Il diritto costituzionale alla salute ed il sistema sanitario
Occorre interrogarsi profondamente sulla cultura del rifiuto del rischio inerente certe attività che porta ad una dilatazione del diritto della responsabilità civile e penale, in stretta connessione con la pretesa di tutelare la salute (come libertà) a tutta oltranza.
A tali fondate perplessità sulla cultura di rifiuto del rischio deve riportarsi il ripetuto tentativo di limitazione della tutela risarcitoria e della responsabilità medica prima col decreto Balduzzi e poi con la riforma Gelli-Bianco (all’opposto una tutela differenziata volta ad espandere la responsabilità in misura forse non sempre proporzionata si è avuta con la recente disciplina in tema di circolazione stradale).
Ma, al di là di questo, v’è un nesso fra salute ed altre situazioni soggettive che rileva per comprendere la valenza di tale concezione della libertà di salute.
Si tratta di focalizzare in che modo si atteggi quella nozione di salute, nel momento in cui venga assunta come contenuto di un diritto di libertà e quali implicazioni comporti quest’ultimo, anche con riguardo ai suoi nessi con altre situazioni giuridiche soggettive.
A tal riguardo deve notarsi che l’ambito materiale della salute, il suo oggetto, deve essere individuato ricorrendo non solo e non tanto ad un “concetto statico”, ovvero “la salute come «stato di salute» del soggetto in un determinato momento”, ma soprattutto, come si è surriferito, ad uno «dinamico», cioè “la salute come un processo in continuo divenire”.
Peraltro, si è visto che il concetto di «tutela della salute» si è esteso al punto da ricomprendere, ormai in modo prevalente, misure di natura preventiva.
Ognun vede come tale impostazione faccia naturalmente leva su un concetto affatto «dinamico» del bene in parola.
Infatti, questa distinzione muove dai diversi modi in cui può «guardarsi» il bene salute “ritenuto meritevole di tutela”, ferma restando l’unitarietà della nozione in sempre mutevole rapporto con la sfera materiale ad essa sottesa.
Beninteso, tale precisazione non scalfisce assolutamente la struttura della libertà di salute, che continua a configurarsi, proprio in quanto libertà, come “una posizione giuridica soggettiva statica”; è il suo contenuto a specificarsi in relazione ad una realtà materiale in divenire, non la struttura del diritto.
Ora, la considerazione del profilo statico della salute non deve far intendere che “la salute sia, sul piano esistenziale e contenutistico, «cristallizzata», intrinsecamente statica, dunque “inidonea ad esprimere quei “processi” che si sono ricondotti al profilo dinamico della salute ma solo che essa, in taluni casi, viene presa in considerazione dall’ordinamento in modo puntuale, così da essere il parametro rispetto al quale poter valutare le eventuali alterazioni, in melius o in peius, della condizione del soggetto, alterazioni che andranno valutate in un’ottica di complessivo bilanciamento delle situazioni giuridiche di volta in volta presenti nella fattispecie.
Quando, viceversa, è preso in considerazione l’aspetto dinamico della salute, “viene in rilievo una condizione di equilibrio psicofisico che può peggiorare, rimanere tale o migliorare, con riguardo a quella che è la percezione del soggetto o la valutazione tecnica offerta dalla scienza medica”.
Perciò, “rispetto all’intera sfera materiale così considerata, può di conseguenza ritenersi che il godimento della corrispondente libertà riguarda tanto il conservare quanto che il modificare la propria salute”.
Orbene, la libertà di salute, per il suo titolare attivo, corrisponde alla pretesa “a che tutti si astengano dal limitare o condizionare la propria condizione psicofisica attuale ed il suo divenire, senza la frapposizione di ostacoli nelle scelte che riguardano il se e il come godere della propria salute” (con prevalenza quindi dell’aspetto statico della predetta libertà); mentre “per il titolare del lato passivo (che coincide con tutto ciò che è estraneo al rapporto giuridico «assoluto») la libertà (di salute) richiede un mero non facere” (con rilevanza allora della sfera materiale , dinamica, della salute medesima soggetta a cambiamento costante nell’inerzia del titolare).
Dunque, va nuovamente precisato che oltre all’aspetto « positivo», insito in ogni libertà come pretesa verso altri ad una condotta di rispetto, anche per nella salute come libertà è presente un aspetto «negativo» e, se si vuole, un profilo per così dire «neutro», che si può esprimere in un contegno d’inerzia del titolare della libertà.
Di conseguenza, il soggetto potrà eventualmente anche astenersi dal realizzare comportamenti attivi tesi alla prevenzione e alla conservazione del proprio stato di salute, come la cura di malattie o il miglioramento del proprio benessere psicofisico.
In altre parole, il godimento di siffatta libertà può esprimersi anche “nel mettere a repentaglio il proprio stato di salute”, così come nel rifiutare il perseguimento terapeutico di un diverso «livello» di salute, seppur nei limiti (come si vedrà) posti dalla stessa disciplina costituzionale.
Salute ed integrità fisica
Ora, occorre far luce su altro importante argomento, relativo alle relazioni fra le “nozioni di salute e di integrità fisica”, non tralasciando “che solo la prima è menzionata espressamente nel testo costituzionale, mentre la seconda è tutelata dalla legislazione ordinaria, ed in particolare dalle norme dei codici civile e penale che vi fanno esplicito o implicito riferimento” (ad es. le norme che puniscono penalmente il delitto di lesioni personali).
A ben vedere, le espressioni «salute» e «integrità fisica» non sottendono significati identici, ciò è dimostrato dalla circostanza per cui a fronte di una, più volte evidenziata, evoluzione del contenuto della prima sta un pressoché invariato contenuto della seconda.
Infatti, “la salute non può esaurirsi nell’integrità fisica” (essendo qualcosa di più ce la ricomprende) e all’inverso la tutela dell’integrità fisica non sempre è favorevole al diritto alla salute (come nel caso degli interventi demolitivi).
Ad esempio, l’integrità fisica, a differenza della salute, “non comprende l’aspetto psichico”, poiché risulta affatto “inidonea ad esprimere fenomeni e condizioni, concernenti il complessivo equilibrio psicofisico della persona, che non trovino diretta causa od effetto nella sfera corporea del soggetto”.
Ci si deve guardare – in conclusione – dalla identificazione del diritto alla salute con il diritto all’integrità fisica.
Il diritto alla salute è qualcosa di più.
Purtuttavia, “escludere la completa identificazione tra salute e integrità, non può condurre a ritenere che la salute “esuli dalla nozione di integrità fisica” e che i loro legami siano, riduttivamente, qualificabili al più in termini di “stretti rapporti di parentela” come fra nozioni del tutto autonome.
Infatti si tratta di nozioni interconnesse e sovrapponibili.
Dunque, “a ben guardare, se è vero che la salute non si esaurisce nell’integrità fisica, e che l’integrità fisica non coincide con la salute (ricevendo tutela anche qualora non entri in gioco la salute del soggetto), è parimenti certo che esistono spazi di parziale sovrapposizione fra le due nozioni, tutte le volte in cui l’integrità rilevi per la salute del soggetto”.
