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L’avvocatura di fronte ai diritti umani

di - 24 dicembre 2010
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Sommario: 1. I “nuovi diritti”, il potere e la tecnica. – 2. Nuovi diritti, giurisprudenza e multilevel: ombre e luci. – 3. I diritti umani nel contesto europeo: dalla CEDU alla Carta di Nizza. – 4. Il ruolo dell’avvocatura, di fronte ai nuovi diritti.  – 5. Le conseguenze: responsabilità sociale, giusto processo, deontologia, formazione professionale.

1. Il dibattito – politico, culturale, etico–sociale, non meno che giuridico – sui nuovi diritti umani fondamentali, propone un duplice tentativo: un ampliamento frenetico del loro catalogo; l’affermazione e la protezione dei nuovi diritti per via giurisprudenziale, prima ed a prescindere da un loro riconoscimento normativo. Da questa linea di tendenza deriva per gli avvocati un impegno nuovo e importante, nella difesa di quei diritti: un impegno che assume un rilievo centrale e qualificante per il significato della professione forense, della sua dignità, della sua responsabilità.
E’ un impegno delineato – in tutti i suoi profili di principio e concreti – dal documento di lavoro congressuale, sul quale intendo proporre tre riflessioni: le “novità” in tema di diritti umani; il contesto europeo della loro tutela; le conseguenze che ne discendono per l’avvocatura.
La nostra Costituzione e la coetanea Dichiarazione universale – originate dal «crogiolo ardente e universale» di una guerra (Dossetti), che aveva sfigurato la faccia della Terra – abitano oggi un mondo «totalmente altro», nel quale il rapporto tra diritto, potere e diritti fondamentali ha subito un’autentica mutazione genetica.
Esiste, oggi, una sorta di frenesia nell’aggiornamento dei diritti fondamentali, che si esprime in molteplici e originali primizie giuridiche: i diritti alla qualità della vita, alla pace, alla diversità, alla sicurezza, allo sviluppo, alla democrazia, all’efficienza; senza considerare le categorie per fasce antropologiche (i diritti degli anziani, dei bambini, delle generazioni future, degli utenti) o quelli cosiddetti naturali (i diritti degli animali).
Si sarebbe tentati di minimizzare il fenomeno; di considerarlo solo un’euforia o un’enfasi nello sfogo della modernità, una ricerca ansiosa di nuovi enunciati più che di nuovi princìpi. Ma in questa domanda un po’ disordinata di “nuovi diritti” troviamo anche quelli da prendere davvero «sul serio» (Dworkin): le unioni tra persone dello stesso genere, l’inizio e la fine della vita, il testamento biologico, il trattamento terapeutico (a sua volta dagli incerti confini) per malati terminali o incoscienti. Eludere le domande relative al fondamento ed all’estensione delle nuove situazioni giuridiche significa delegare le risposte, caso per caso, agli organi giurisdizionali, talvolta privi di precisi referenti normativi, com’è avvenuto nella drammatica vicenda di Eluana Englaro.
Perché questa sorta di assedio dei nuovi diritti (veri o presunti)?
La risposta richiede una riflessione più generale. Il costituzionalismo moderno colloca il diritto al cuore del rapporto politico, quale strumento di legittimazione del potere; ma configura il potere quale concreto strumento di riconoscimento dei diritti. Il potere ha bisogno del diritto, dal quale riceve la propria legittimazione; e i diritti (fondamentali) hanno bisogno del potere per potersi affermare. Nel 1964 Bobbio scriveva che il problema dei diritti dell’uomo non è quello di fondarli, ma quello di proteggerli e di garantirne l’effettività; ciò che può avvenire solo attraverso l’uso (legale) del potere.
Questo rapporto si è notevolmente alterato negli ultimi decenni: sono mutati la percezione del collegamento genetico tra diritti e potere e il “fondamento” stesso dei diritti fondamentali. Si è tentato un “radicamento ultrapositivo” dei diritti, ancorandoli non più al riconoscimento positivo, bensì alla «coscienza storico–sociale dei popoli». I valori supremi vengono in tal modo considerati come dati immodificabili dai poteri soggettivi dell’ordinamento; questi ultimi possono solo concretizzare, attuare e definire quei diritti nei loro specifici contorni, mai rinnegarli.
Il nuovo “giusnaturalismo storico”, tuttavia, incontra almeno due ordini di difficoltà. Per loro natura, i valori tendono a un’illimitata espansività, nella percezione soggettiva degli uomini: sia nel senso di una loro proliferazione smisurata; sia nel senso che ogni valore «tende ad erigersi a tiranno esclusivo (…) a spese di altri valori, anche di quelli che non gli sono materialmente contrapposti» (Hartmann).
Rinunciare alla mediazione formale del legislatore – affidandosi alla sola giurisprudenza e prescindendo dal diritto positivo – è ambizione assai complessa. E’ arduo evitare la «tirannia del valore» (Schmitt); ed è assai difficile, per tale via, individuare il «dato immodificabile della coscienza profonda del popolo»: così da mediare gli egoismi e gli impulsi della società civile, ora pacifisti, ora tecnocratici, ambientalisti, liberisti, solidaristi. Occorrono sintesi, armonizzazioni, bilanciamenti;  non è possibile delegarli interamente all’opera della giurisprudenza, le cui pronunce, oltretutto, sono tanto più disomogenee quanto più le norme sono incomplete o inesistenti.
Ai problemi posti dal “giusnaturalismo storico” si aggiungono quelli del “giustecnicismo”: la tecnica quale principio ordinatore e dominante, quale processo inevitabile e necessario. Si tratta di un rovesciamento logico, perché «lo sviluppo della tecnica assurge da materia regolata a principio regolatore, da oggetto a soggetto di normazione» (Irti). L’esempio delle manipolazioni genetiche evidenzia come «la normatività tradizionale, forte o debole che sia, debba arretrare e trasformarsi, di fronte alle capacità di trasformazione del mondo possedute dalla tecnica» (Severino).
In parole semplici, la tecnica sembra avere integralmente sostituito il potere nel rapporto con i diritti fondamentali. Questi ultimi hanno bisogno della tecnica per il loro riconoscimento e la loro tutela; peraltro, la minaccia ai diritti fondamentali proviene oggi non solo dal potere, ma anche (e forse più) dalle nuove (quasi) illimitate possibilità della tecnica, da cui deriva la proliferazione dei diritti.
Se, grazie alle tecniche di procreazione assistita, è oggi possibile far concepire chi non poteva farlo in passato (per età, patologie, assenza di partner), è del tutto “naturale” che questo nuovo interesse ambisca a diventare un diritto riconosciuto: il diritto alla procreazione.  D’altra parte, la tecnica consente di rendere selettiva la procreazione, realizzandola e portandola a compimento solo quando siano escluse patologie per il nascituro. E anche questo si struttura quale interesse per i genitori, per la società e per il nascituro, a veder nascere individui – se non integralmente sani – non irrimediabilmente invalidati: un interesse reclamato quale diritto, una volta divenuti adulti, al punto di portare i genitori in tribunale – è già accaduto – per vedere affermato il proprio diritto a non nascere.
Tuttavia, come il potere conosceva un rapporto di ambiguità con i diritti fondamentali – nel senso di esserne garanzia ma, al tempo stesso, potenziale aggressore – così la tecnica non si sottrae a queste contraddizioni; fino a determinare la violazione o la dissoluzione dei diritti. Si pensi agli strumenti di controllo a tappeto della libertà di movimento, di comunicazione, di corrispondenza; o alle manipolazioni informatiche dell’identità personale. Ancora: le terapie di prolungamento dell’esistenza in vita agli occhi di molti costituiscono una lesione della dignità umana, del “diritto a una morte dignitosa” e quindi a gestire le fasi finali della propria vita o propedeutiche della propria morte.

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