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Considerazioni e divagazioni sul correttivo al codice degli appalti e il project financing

di - 14 Giugno 2017
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Una “creatura” che farebbe rabbrividire la stessa Mary Shelley, che si muove a scatti dietro impulsi elettrici, che non ha più nulla delle sembianze originali che la avevano ispirata e che semina il panico tra gli operatori che vengono travolti dal suo percorso, salvo una categoria che si frega soddisfatta le mani pregustando anni di riti esoterici: gli avvocati.
Bene, caliamoci ora con corde e torcia ancora più dentro la materia specifica: il tanto atteso Correttivo del Codice degli Appalti, cioè il D.lgs 56/17 che corregge il D.lgs 50/16.
In particolare, in questo breve scritto, per restare in tema dell’intervento di capitali privati per la realizzazione di opere pubbliche seguendo il fil rouge del mio articolo precedente, verrà trattata quella parte che si occupa delle concessioni, per vedere se ci sono finalmente novità eclatanti che potrebbero portare una ventata di novità.
Delusione totale. Per carità, ci sono sicuramente delle modifiche che faranno la gioia di chi ama i dibattiti, i seminari, i gruppi di studio, così come nel Medio Evo c’erano le dispute tra dolciniani e spirituali, tra albigesi e bogomili, ma di cose sostanziali, che potrebbero far esclamare: “oh, finalmente si cambia rotta” e aspirare a qualcosa che sia veramente attrattivo nei confronti dei capitali privati per la realizzazione di opere pubbliche, neanche l’ombra.
Se si dovesse sintetizzare con una allocuzione che si usava tanto tempo fa, direi che si tratta dei soliti pannicelli caldi.
D’altra parte non potrebbe essere altrimenti se si continua a lavorare sui ramicelli con potature, legature ed innesti, e non si mette mano al tronco, anzi, alle radici.
Entrando nel merito, ritengo che sarebbe sterile e di difficile lettura saltellare analiticamente da una correzione all’altra, dando per scontata la conoscenza da parte di chi legge del testo precedente, e soprattutto della discendenza da cui proviene lo stesso Codice del 2016. Credo invece che sia più utile fare un ripasso critico di tutta la sezione dedicata alle concessioni dal Codice, nelle sue componenti più importanti, richiamando alla fine, dove capitano, le novità del Correttivo.

4. La confusione e l’intreccio di tre forme relative alle concessioni
Dunque, in sostanza stiamo parlando di quella sezione del Codice che va dall’art. 164 all’art. 191, considerato che ci sono alcuni argomenti apparentemente di corollario, come le Società di Progetto e la Cessione di immobili in cambio di opere, che viceversa “potrebbero” essere di fondamentale importanza per l’incontro tra capitale privato e opere pubbliche e non solo.
Approfittando dell’occasione del Correttivo per rileggersi il Codice, appare innanzitutto la schizofrenia della sua strutturazione, in particolare per quanto concerne il comparto che, nelle varie declinazioni, si occupa di concessioni.
Proviamo a spiegarci semplificando con un argomento specifico:
Innanzitutto, gli articoli dal 164 al 178 parlano di concessioni, gli articoli dal 179 al 181 parlano di Partenariato Pubblico Privato, l’articolo 183 parla di Finanza di Progetto, gli articoli dal 184 al 191 parlano di strumenti accessori che sono nell’orbita del mondo delle concessioni (e forse qualche cosa si riferisce anche alla disciplina degli appalti).
L’insieme è un patchwork di indicazioni a scacchiera dove per capire compiutamente come funziona il regime delle concessioni e un ciclo di vita completo di una procedura bisogna andarsi a leggere anche quello che c’è scritto sul PPP e sul PF e viceversa, tornando delle volte a quello che c’è scritto varie decine di articoli precedenti.
Ma non era meglio, tutto sommato, la vecchia versione della 109/94 dove l’esordio del Project era semplicemente identificato, all’italiana, come forma di concessione di costruzione e gestione e dove la differenza consisteva unicamente su chi presentava il progetto da mettere a gara, una volta la P.A. e una volta il privato? E dove la filiera del processo si sviluppava in maniera abbastanza lineare e consequenziale?
No, era troppo semplice.

5. Le permute degli immobili pubblici
Prendiamone atto ed esaminiamo ora a campione un elemento, particolarmente interessante, la cui introduzione già nel lontano 2002, poi reiterata nel D.lgs 163 del 2006 (art. 143, comma 5) ed oggi confermata, costituì una novità che, nell’immaginario di chi come me, ingenuamente, sognava una visione sincretica ed ecumenica della gestione del territorio e della creazione del valore, evocò scenari possibili di grande integrazione tra la realizzazione delle infrastrutture in questo Paese e l’intervento del capitale privato.
La ciliegina era in sostanza costituita dal possibile avvio di un processo virtuoso di valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico: la possibilità che la P.A., per compensare eventuali insufficienze del solo capitale privato nel conseguimento dell’equilibrio economico in fase di realizzazione e gestione di un’opera pubblica, consentisse il riconoscimento di un “prezzo” sotto forma di immobili pubblici disponibili da cedere al concessionario.
Mai idea brillante fu più sottovalutata e mal sfruttata.
Se la sua portata fosse stata ben compresa avrebbe potuto dare la stura da un lato alla realizzazione di opere di interesse del territorio che non potranno mai contare su finanziamenti pubblici in conto capitale e dall’altro ad un sistematico processo di recupero e valorizzazione dell’immenso patrimonio immobiliare pubblico italiano che, bel lontano oggi dal costituire un valore, così come è gestito costituisce un disvalore ed una voce al passivo dello Stato e degli enti locali.
Con il Dlgs 50/16 la situazione, forse con la pia intenzione di rendere più efficace la trovata, si è viceversa ulteriormente complicata: ciò che prima era sintetizzato in un’unica lapidaria affermazione, ora si ritrova polverizzata senza un apparente nesso logico in ben tre punti: a) nell’art. 165, comma 2 (concessioni), b) all’art. 180, comma 6 (Partenariato Pubblico Privato), c) addirittura in un articolo interamente dedicato, il 191, che candidamente ne parla come se in precedenza non fosse mai stato citato e, a leggerlo in modo asettico, sembrerebbe potersi applicare anche agli appalti, cioè a una disciplina trattata ben 160 articoli prima, visto che si parla di bandi gara tout court e non di concessioni. L’unico articolo dove non se ne fa cenno, e dove forse avrebbe avuto un senso inserirlo, è il 183, quello relativo alla finanza di progetto.
Ora però questo provvedimento che meriterebbe un plauso a chi lo ha immaginato, di fatto non ha quasi mai funzionato e rischia di andare a lastricare le vie dell’inferno, insieme a tante altre buone intenzioni.
Perché?
Per spiegarlo occorre calarsi un attimo nella galassia del patrimonio immobiliare pubblico e dei vani tentativi che da 20 anni a questa parte vengono esperiti per cercare di valorizzarlo.

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