Consiste nello jus dicere. Ma il rendere giustizia può risiedere anche nel prevenire l’insorgenza della lite fuori dal processo civile per il tramite di metodiche a questo alternative, ancorché – dal punto di vista funzionale – complementari. Dopotutto, il declino del modello della iurisdictio si accompagna al tramonto del mito della verità giudiziale e della certezza giuridica. Né può ragionevolmente omettersi di considerare che in paesi diversi da quelli occidentali la giustizia civile è stata nel tempo amministrata fuori dai tribunali. L’esempio cinese è emblematico perché, di là anche dal giusnichilismo prodotto dalla Rivoluzione culturale, la prima legge (provvisoria) di procedura civile (peraltro strutturata in maniera molto similare al nostro codice di rito) è solo del 1982. Successivamente, la conciliazione stragiudiziale presso gli appositi comitati popolari rimase peraltro il modo di risoluzione delle liti civili di gran lunga più diffuso. L’interesse generale può perciò consistere nell’approntare sistemi in grado di soddisfare la reciproca aspettativa a comporre la lite senza addivenire alla traumatica rottura di ogni relazione sottesa al processo, soluzione questa non sempre socialmente ed economicamente efficiente. Nulla peraltro esclude che giudice e arbitro possano impostare un virtuoso gioco cooperativo attraverso il quale, reso preventivamente edotto (grazie all’acquisizione delle risultanze istruttorie e della decisione) della ratio decidendi, dell’iter logico e degli elementi di fatto che hanno condotto al giudizio spesso basato su approfondimenti tecnici altamente specifici, l’organo di giurisdizione riduca elevati costi transattivi e instauri così, nel rispetto dei ruoli, rapporti dialogici certamente fecondi. La partita si sposta allora – anche per l’arbitro bancario finanziario – dalla sua riconduzione al procedimento amministrativo o arbitrale a quella della maggiore sua similitudine a meccanismi stragiudiziali altrove in uso. Si fa così più coerente, interessante, attuale.

9. Non è escluso che significative evoluzioni della cultura giuridica domestica possano presto derivare dal diritto europeo. L’interesse dell’Unione a queste tematiche è infatti crescente non solo al fine di assicurare tutela alle controversie transfrontaliere, ma anche e soprattutto in quanto tempi, costi, flessibilità dei relativi procedimenti rappresentano argomenti forti per l’adozione di politiche di incentivazione del fenomeno. L’obiettivo non è quello di creare un duplicato, un clone uguale e parallelo al giudice togato, ma un meccanismo quanto più possibile diverso, appunto “alternativo”, alla giustizia formale. È appena il caso di soggiungere che ciò non postula alcun affievolimento degli sforzi tesi a rendere più efficiente la giustizia civile ordinaria, muovendosi invece su un versante parallelo e complementare. Tangibile testimonianza è offerta dall’adozione del regolamento n. 861 dell’11 luglio 2007, istitutivo di un procedimento europeo per le controversie di modesta entità.
Le principali fonti del diritto dell’Unione sono rappresentate, oltre che dal libro verde del 1993, dalle due raccomandazioni del 1998 (n. 257 del 30 marzo 1998) in materia di ADR decisorie/aggiudicative e del 2001 (n. 310 del 4 aprile 2001) sulle ADR conciliative. Seguono, insieme alle molteplici disposizioni contenute nelle direttive consumeristiche che – nell’uno o nell’altro modo – prevedono l’istituzione e il ricorso a specifiche forme di ADR, le best practices del 2009 compendiate, nella sostanza, nei quattro specifici indicatori tesi a enfatizzare criteri d’imparzialità e indipendenza (attraverso la preferenza per le ADR pubbliche, la conoscibilità dei criteri di nomina dei componenti, la loro rappresentatività e professionalità); di trasparenza (sub specie effettività delle decisioni, anche per il tramite di sanzioni reputazionali, c.d. naming and shaming); di attuazione del principio del contraddittorio; di accessibilità diffusa. Da ultimo, la direttiva sulle modalità alternative di risoluzione delle controversie n. 11/2013 (motivata dalla qualità non omogenea delle diverse forme di ADR all’interno degli Stati membri), associata al regolamento n. 524/2013 sulla risoluzione delle controversie on line dei consumatori, fornisce significativi istituti e tecniche giuridiche di evoluzione del fenomeno ora considerato. In attesa della sua attuazione (prevista nel luglio 2015), forse non inutile può risultare simulare un esercizio applicativo che individui i principali punti di comunanza e di differenza tra la disciplina da questa prevista e la regolazione vigente dell’Arbitro Bancario Finanziario. Con la sintesi del caso, gli insiemi fondamentalmente omologhi mi sembrano consistere intanto negli obiettivi che, per la direttiva, risiedono nell’assicurare procedure “facili, efficaci, rapide e a basso costo” (4° “considerando”), assolutamente coerenti con gli scopi dell’art. 128 – bis del Tub (rapidità, economicità, effettività); poi, almeno in linea tendenziale, nei destinatari della tutela, atteso che – seppure la direttiva ha a oggetto la tutela del solo consumatore – significativamente (in linea con la giurisprudenza europea) evolve verso l’allargamento all’uso promiscuo dei beni o dei servizi (18° “considerando”), laddove la tutela assicurata dal sistema ABF è a “soggetto indifferente”, rivolgendosi a ogni controparte dell’impresa bancaria, finanziaria e dei pagamenti. Ciò nella dichiarata consapevolezza della funzione strategica delle ADR sul piano dell’interesse generale, che abbraccia non solo gli scopi della vigilanza in guisa di conformazione delle condotte (quale obiettivo intermedio di tipo microeconomico) ma gli stessi obiettivi macroeconomici di “stimolare la crescita e rafforzare la fiducia” (9° “considerando”) anche in quanto, se le ADR non sono tese a decongestionare i processi pendenti ma ad assicurare l’allargamento dei diritti, la loro diffusione può tuttavia risultare importante negli stati membri nei quali esiste congestione di cause pendenti (15° “considerando”). Ancora, elementi comuni tra i due insiemi regolamentari mi sembrano le previsioni sull’indipendenza, integrità e professionalità dei componenti e sui requisiti di nomina, sulle procedure telematiche per la formazione dei fascicoli e la comunicazione alla parti onde conseguire recuperi di efficienza temporale, sulla trasparenza e accontability delle decisioni anche attraverso la produzione di relazioni annuali degli organismi.
Le principali differenze riguardano i tempi del procedimento (90 vs. 105 giorni); l’esclusione della tutela per controversie “futili o temerarie”, non prevista dalla disciplina ABF; la previsione del principio di oralità che potrebbe implicare la previsione di un’apposita udienza di comparizione della parti laddove l’istruttoria ABF è esclusivamente documentale; la sospensione dei termini di prescrizione e di decadenza e, soprattutto, l’introduzione di un cooling off period di durata triennale di astensione a carico dei componenti il collegio.

(*)Testo colloquiale della relazione al Convegno “La tutela del cliente nel settore bancario e in quello delle assicurazioni”, Catania, 4 dicembre 2014. L’autore è componente effettivo del collegio di Napoli dell’arbitro bancario finanziario. Le opinioni espresse nello scritto sono e restano esclusivamente personali.

Bibliografia essenziale
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