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L’esperienza dell’arbitro bancario finanziario

di - 24 febbraio 2015
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1. Osserva N. Lipari (Le categorie del diritto civile, Milano, 2103) che “si è venuto progressivamente sfaldando il confine, un tempo rigido, tra pubblico e privato, tra interesse generale e interessi particolari. Il privato comunica al pubblico strumenti e forme di azione (contratto, impresa, società, associazione, fondazione). Se si privilegia la categoria come elemento indirizzante dell’operazione ricostruttiva, sorge il problema di come il carattere privato dello strumento possa adeguarsi, e con quali adattamenti, all’interesse generale senza che sia snaturato il fine e senza che sia snaturato il mezzo. Se invece si riconosce che la categoria è solo il punto d’arrivo, allora si tratta di ripensare ciascuno di quegli strumenti in funzione di una realtà del tutto nuova. D’altra parte, l’interesse generale penetra sempre più in aspetti peculiari della vita privata, ad esempio limitando l’autonomia negoziale in nome di valori imperativamente imposti alle scelte dei privati, a cominciare dal rispetto di regole di uguaglianza sostanziale destinate a far premio rispetto a qualunque principio di uguaglianza formale”.
È questa forse, sul piano euristico, la sistemazione concettuale più prossima a spiegare morfologia, natura e obiettivi dell’arbitro bancario finanziario. Quella che la risoluzione delle controversie sia problema tutto e solo “privato”, estraneo a interessi generali è, soprattutto nel mercato finanziario, conclusione (oltre che obsoleta) manifestamente illogica se solo si riflette sulla circostanza che – specie in un mercato senza frontiere spaziali e temporali – l’efficienza di assetti siffatti si riflette sulla concorrenza tra gli ordinamenti giuridici; sulla appetibilità degli investimenti; sulla crescita della domanda interna; sulla conformazione delle condotte anche a fini di gestione “sana e prudente”.

2. Non è, sotto questo versante, casuale che l’organismo sia stato istituito dalla legge sulla tutela del risparmio (art. 29 l. 28 dicembre 2005, n. 262 che ha introdotto nel d.lgs. n. 385 del 1993, Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia l’art. 128–bis, oggetto di diverse successive modificazioni) introdotta a seguito di noti scandali finanziari, la quale rappresenta l’epifania più prossima della stessa devoluzione all’autorità settoriale del nuovo compito di tutela (in senso lato) del consumatore ex art. 127 Tub. Compito che permane in capo alle autorità nazionali anche dopo la riforma della vigilanza unica europea. L’organismo ha iniziato a operare agli inizi del 2010. È strutturato (in base alla disciplina sub primaria che ne regola il procedimento emanata dal Comitato del credito con la deliberazione n. 275 del 2008 e dalla Banca d’Italia con il regolamento del giugno 2009 e successive modificazioni e integrazioni) in tre collegi (Milano, Roma e Napoli) competenti per le corrispondenti aree territoriali. La competenza territoriale si radica in ragione del domicilio del ricorrente. È abilitato a conoscere (e a decidere) controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari (scilicet, creditizi) nonché (dal febbraio 2010) di servizi di pagamento (in attuazione dell’art. 40 d.lgs. n. 11 del 2010) per l’accertamento dei relativi diritti (competenza per materia) e per il risarcimento del danno fino a 100 mila euro (competenza per valore). Può, a tal fine (quale a.d.r. “decisoria/aggiudicativa”), adottare pronunce di accertamento e di condanna (non quindi pronunce costitutive, es. di annullamento del contratto) e opera come organismo “di secondo grado” dopo il previo reclamo (con esito negativo o in assenza di esito) all’intermediario, che ne costituisce condizione di procedibilità oltre che prodromica fase di negoziazione tesa alla conciliazione tra le parti. Le pronunce in rito sono di improcedibilità (assenza del reclamo); inammissibilità (diversa materia); irricevibilità (limite alla cognizione temporale). La sua adizione è riservata alla clientela bancaria e finanziaria, oltre che agli utilizzatori degli strumenti di pagamento (trattasi di diritto irrinunciabile); non prevede un’assistenza legale obbligatoria e sconta un basso costo d’accesso (economicità). La partecipazione delle diverse categorie d’intermediari al sistema (resa obbligatoria dal presente imperativo “aderiscono” di cui agli artt. 128–bis tub, e 40 d.lgs. n. 11 del 2010) costituisce una condizione per l’esercizio dell’attività riservata (perciò un onere). La mancata adesione rappresenta peraltro fonte della sanzione amministrativa pecuniaria ex art. 144, comma 4°, tub.
Le sue specifiche attribuzioni rilevano perché l’enforcement dei contratti bancari, creditizi e di pagamento è essenziale al fine di rendere effettive le tutele garantite da leggi recenti, segnatamente per ripristinare (a fronte della grave crisi economica che interessa oggi l’intera società civile) condizioni di fiducia nei mercati e negli intermediari della finanza; perché riscontra un gradimento crescente con percentuali di accoglimento della domanda superiori al 70 per cento dei ricorsi; per i tempi contenuti della decisione, che realizzano l’obiettivo della rapidità (max 105 gg. dal ricorso, ma la durata media è stata, nel 2013, di 215 gg.); perché l’unica (ancorché significativa) sanzione (di shame culture) conseguente all’inosservanza della decisione (la pubblicazione della stessa) fa registrare, in relazione ai ricorsi decisi, numeri contenuti ancorché crescenti (effettività della tutela, 89 casi di inadempimento dalla sua istituzione. Questi dati e quelli riportati in precedenza e nel seguito sono tratti dalla Relazione sull’attività dell’Arbitro Bancario Finanziario della Banca d’Italia, Roma, 2014 e dal sito web dell’Arbitro Bancario Finanziario).
Le pronunce dei diversi collegi, indipendentemente da “variazioni sul tema” (peraltro rappresentative dell’indipendenza di giudizio e dell’imparzialità dell’organismo) su questioni di dettaglio, costituiscono spesso – in punto di politica del diritto – avanzate tutele della clientela con effetti conformativi di rilievo per la comune dei destinatari. Né va sottaciuto che l’istituzione di un apposito collegio di coordinamento assicura coerenza e uniformità di indirizzi a controversie di particolare importanza che abbiano generato o possano generare orientamenti contrapposti. La decisione di questo collegio, oltre a definire il ricorso rimessogli, stabilisce il principio di diritto che i collegi territoriali dovranno applicare nei casi futuri. È fatta salva la possibilità di disattendere l’orientamento espresso dal collegio di coordinamento nei soli casi caratterizzati da specificità evidenti e con espressa motivazione. Nel corso del 2013 si è pronunciato in 24 circostanze su questioni di particolare rilievo, prime fra tutte quelle in materia di fattispecie e disciplina delle conseguenze civilistiche dell’usura.
Sul più generale versante culturale e istituzionale, si consolida una crescente attenzione per le decisioni dell’arbitro da parte di riviste giuridiche (elettroniche e tradizionali), dei mass media, nonché da parte della dottrina (saggi, libri, convegni). Lo stesso legislatore lo contempla espressamente (art. 5 d.lgs n. 28 del 2010 e successive modificazioni) tra gli organismi atti a soddisfare l’esperimento della condizione di procedibilità nella materia in oggetto, così validando a livello primario le regole del relativo procedimento.

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