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L’esperienza dell’arbitro bancario finanziario

di - 24 Febbraio 2015
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6. È peraltro doveroso ricordare che l’evoluzione in parte qua del sistema finanziario è monca nella parte in cui nulla prevede, diversamente da quanto introdotto (e realizzato) a favore del risparmiatore e dell’investitore (tramite la camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob, peraltro oggetto di strutturali ripensamenti), in materia assicurativa. Tale settore, che al pari (e forse più) di quelli considerati, è caratterizzato da una elevata soglia di small claims e afflitto da cronici ritardi della giustizia ordinaria con riguardo a una congerie di controversie (si pensi solo a quelle relative alla responsabilità civile automobilistica) che considerevolmente incidono sul numero dei processi pendenti (e relativi arretrati) e non dispone (eccezion fatta per le conciliazioni paritetiche) neanche di forme autopoietiche di risoluzione delle controversie similari a quelle riferibili all’ombudsman bancario (ora finanziario). I reclami che l’art. 7 del cod. ass. devolve all’Ivass sono tutt’affatto diversi da quelli che precedono la pronuncia dell’arbitro tanto negli scopi (che riguardano i controlli di legittimità) che nei risultati (che non ristorano il proponente, ma solo, per il tramite delle sanzioni amministrative pecuniarie, l’erario dello Stato). È una lacuna grave alla quale il mercato non è stato fin qui in grado di porre rimedio e che impone, per molteplici ragioni (comparative, di tutela asimmetrica rispetto a prodotti talora unitari, di disfunzioni della giustizia togata) di provvedere con urgenza, avendo peraltro presente che il “braccio violento della legge”, espressione del principio di sussidiarietà, non tarderà a manifestarsi, visto che un art. 13 inserito nella proposta di direttiva di modifica della precedente n. 2002/92/Ce sull’intermediazione assicurativa espressamente prevede, da parte degli Stati, l’istituzione di procedure di risoluzione stragiudiziali delle controversie insorte tra intermediari assicurativi e consumatori “adeguate, efficienti, imparziali e indipendenti”, con obbligo in capo a tutte le imprese di assicurazione e agli intermediari di parteciparvi.

7. In questo scenario, la caratteristica assorbente che segnala la netta soluzione di continuità dell’introdotto sistema rimediale, teso ad “assicurare la rapidità, l’economicità della soluzione delle controversie e l’effettività della tutela” (art. 128–bis, comma 2°, tub) rispetto al tradizionale assetto della giustizia civile, è rappresentata dalla legittimazione “disuguale” all’azione, circoscritta a favore del solo cliente (che è nozione più ampia, ma non ontologicamente diversa da quella di consumatore del prodotto o servizio considerato), omologa alla corrispondente disuguale tutela disegnata, sul piano sostanziale, dal diritto privato europeo che disciplina i contratti del consumatore. A ben vedere, è dalla legittimazione “disuguale” che derivano tutte le altre peculiarità del procedimento: dall’incerta sua natura giuridica alla previsione di singolari meccanismi afflittivi a carico del convenuto nel caso di accoglimento del ricorso. L’indicatore (anche sul piano positivo) più perspicuo di siffatta linea di policy è offerto dalla espressa salvezza del ricorso “a ogni mezzo di tutela previsto dall’ordinamento” contemplata a favore del solo cliente (art. 128–bis, comma 3°). Nessun dubbio, sul piano sistematico, che l’adizione del giudice sia concessa (scilicet, non possa che esserlo, trattandosi di un diritto costituzionalmente protetto) anche all’intermediario bancario o finanziario. È tuttavia significativo (e tutt’altro che ininfluente) che l’inciso corrisponda esattamente (in sede di output) alla identica limitazione soggettiva al ricorso. Breviter: scopo della norma è quello di precisare che l’istituito sistema è volto ad assicurare un alternativo e additivo rimedio dei conflitti economici in materia bancaria, creditizia e (poi) dei pagamenti al solo cliente, preoccupandosi coerentemente di specificare che per lui e per lui solo questo meccanismo di enforcement alternativo si somma a quelli tradizionali.
Rispetto ad altri paesi europei, quello della crisi della giustizia civile è peraltro un problema che affligge l’Italia in maniera ormai radicata. Un’efficiente (o, almeno, acconcia) tutela dei diritti è, oggi più che in passato, importante strumento di politica economica, atteso che la competizione internazionale opera non solo nel mercato dei prodotti, ma anche in quello delle regole. I canali attraverso i quali la qualità della giustizia civile ha effetti sull’attività economica – segnatamente in punto di affidabilità e stabilità dei diritti proprietari, contrattuali e dell’impresa – sono molteplici. La Banca d’Italia rileva che la perdita annua di PIL attribuibile ai difetti della nostra giustizia civile potrebbe giungere a un punto percentuale. Naturalmente, non di solo PIL si tratta. Le ricadute di una giustizia civile in crisi si riflettono prioritariamente sui diritti della persona costituzionalmente garantiti, investono le ragioni del vivere civile, la stessa intima essenza del “contratto sociale”. La denegata giustizia che segue alla ritardata giustizia provoca allontanamento dalla realizzazione dei diritti, ineffettività delle norme, incentivi a comportamenti opportunistici. Grava più pesantemente proprio sui soggetti più deboli.
Al di là quindi e oltre all’economicità nella soluzione di controversie “minori”, il contesto di riferimento esalta il valore aggiunto offerto da un organismo, quale l’arbitro bancario finanziario, che – a fronte delle richiamate disfunzioni – ben può in talune circostanze essere percepito non come alternativo alla giustizia ordinaria, ma addirittura (quoad effectum) come esclusivo quando il ricorso a quella risulti sostanzialmente precluso dagli elevati costi, diretti (essendo gli oneri monetari pur sempre prodromici alla realizzazione dei diritti dei quali si invoca tutela in un rapporto di mezzo al fine) e soprattutto indiretti (quando la domanda di giustizia viene vanificata dai tempi del processo e dalla aleatorietà della pronuncia in ragione delle possibili impugnazioni).

8. Quanto precede conduce, da un lato, a qualificare come inutilmente sterile la tradizionale contrapposizione in parte qua dell’interesse pubblico a quello privato; dall’altro a constatare lo spazio vuoto di diritto che connota i procedimenti (in senso lato) di alternative dispute resolution. La diversità di questi rispetto alla funzione giurisdizionale è di manifesta evidenza, anche solo sul piano semantico. Il nostro ordinamento, permeato di normativismo, di fatto esclude con l’art. 102 cost. (o rende comunque difficili) forme di giustizia diverse da quelle che si realizzano nel processo e col processo. Ciò segnala un anacronismo legislativo idoneo ad alimentare (nonostante il principio di sussidiarietà) dubbi sulla sua coerenza con l’art. 81, lett. g) del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (FUE) che demanda al Parlamento europeo e al Consiglio il compito di adottare misure volte a garantire “lo sviluppo di metodi alternativi per la risoluzione delle controversie”. Il presupposto, ai limiti dell’ovvio, essendo che altro è la giurisdizione, altro il rendere giustizia. La prima – in quanto funzione pubblica a tutela di diritti costituzionalmente rilevanti – è esclusiva, rigidamente regolamentata, esercitata da un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere, amministrata in nome del popolo.

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