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Alcune recenti tendenze del diritto amministrativo*

di - 27 giugno 2012
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*Trascrizione, rivista e corretta, della Relazione svolta il 19 marzo 2012, nella Facoltà di Giurisprudenza dell’Università “La Sapienza” di Roma, in occasione della presentazione degli Scritti in onore del prof. Alberto Romano.

1.- Per illustrare compiutamente le nuove tendenze e le recenti innovazioni nel diritto amministrativo sarebbe necessario avere chiaro il quadro sistematico degli apporti legislativi, dottrinali e giurisprudenziali, intervenuti, in corso o previsti per l’intera materia; quadro che francamente non ho in testa, né credo che averlo sia nelle mie concrete possibilità, per cui mi limiterò a svolgere alcune osservazioni, parziali e (forse anche) disordinate.
Tra le direttrici recenti del diritto amministrativo mi sembrano rilevanti le seguenti: la prima riguarda il flusso e riflusso tra diritto pubblico e diritto privato, con il risultato finale, aggiungo, di forme miste, o anfibie, o di diritto speciale, né decisamente pubblico, né chiaramente privato, o insieme, per innesti, pubblico e privato; la seconda attiene alla revisione del sistema delle invalidità, con non lievi né utili complicazioni sui piani sostanziale e processuale; la terza direttrice concerne il vano, almeno finora, inseguimento dell’efficienza della pubblica amministrazione, con marcate e ricorrenti oscillazioni tra la riduzione (o la diversa disciplina) dell’intervento pubblico, con l’eventuale previsione di sanzioni per l’amministrazione inefficiente e i funzionari neghittosi, e la liberalizzazione vera e propria delle attività private, in particolare di quelle imprenditoriali

2.- Riscoperta del diritto privato per la disciplina dell’amministrazione.
Sul piano delle premesse ideologiche è stata da tempo, ripetutamente ed autorevolmente, affermata la prevalenza, non saprei dire se di carattere etico o politico o semplicemente utilitaristico, del consenso sull’autorità, delle fattispecie consensuali sopra quelle autoritative.
Sul piano operativo, negli ultimi decenni abbiamo assistito alla privatizzazione sia di figure soggettive sia di modi di svolgimento dell’attività amministrativa: la trasformazione delle aziende, vuoi municipalizzate vuoi autonome statali, in enti pubblici economici, prima, e in società per azioni, dopo; l’applicazione all’impiego presso la totalità delle pubbliche amministrazioni, e salve tassative eccezioni, della disciplina del lavoro privato; la creazione di società per azioni per la gestione di servizi pubblici e per lo svolgimento di (sole) funzioni sicuramente pubbliche; la qualificazione di provvedimenti tradizionalmente pubblici, in specie concessori, in termini di negozi privati (contratti).
Quali sono stati i risultati di tali profonde modificazioni, che, nel convincimento degli autori e dei loro sostenitori, avrebbero dovuto imprimere una svolta nella affannosa e (finora) sterile ricerca della efficienza dell’apparato amministrativo?

3.- Quanto ai soggetti, non si può negare che sia stata operata una forzatura dei modelli classici, che erano (e sono, fino a prova contraria) modelli sperimentati e, se non altro per questo, razionali.
Prendiamo ad esempio il modello della società per azioni.
Nel panorama della organizzazione pubblica sono ormai numerose le società per azioni che, per i loro caratteri strutturali e funzionali, la dottrina, con l’autorevole avallo della Corte costituzionale, considera, senza alcuna esitazione, (figure appartenenti al genere degli) enti pubblici; abbiamo poi società private, ma soggette, in forza della partecipazione al loro capitale di enti pubblici, a disciplina peculiare, diversa, in parte, dalla disciplina codicistica, cosicché sono da considerare, con tutto ciò di indefinito che si annida in questa qualificazione, società di diritto speciale; sussistono, perfino, le c.d. società in house, che sono una sorta di simulacro di società, le quali anzi, per poter godere dei vantaggi per esse previsti, devono essere società soltanto in apparenza, prive di qualsiasi autonomia rispetto agli enti partecipanti.
Ebbene, nelle società-enti pubblici si produce una netta scissione tra la forma e la sostanza; nelle società di diritto speciale si ha una disciplina differenziata da quella tipica sulla composizione degli organi, sui rapporti di lavoro con il personale dipendente, quanto meno per quanto riguarda i modi di assunzione, sul o sui tipi di responsabilità degli amministratori, sulle forme dei controlli, e così via; quanto alle società in house, è fortemente dubbio che esse possano inquadrarsi nel modello societario.
I modelli classici sono stati disarticolati e modificati nella struttura e, soprattutto, nella funzione. Di per sé questa operazione non avrebbe nulla di negativo; ove, peraltro, fossero stati creati nuovi modelli maggiormente (rispetto ai modelli classici) adatti al raggiungimento degli scopi per i quali sono stati pensati. Ma è così? A me non sembra; sono convinto del contrario.

4.- Passando alle modalità di svolgimento delle attività amministrative, va rammentato (e posto in adeguato rilievo) che l’attività di contrattazione da parte delle amministrazioni pubbliche è sottoposta, invece che alla disciplina semplice, chiara, ormai sufficientemente definita nei suoi valori e nei suoi contenuti, del codice civile, alla disciplina complessa, di sterminata estensione, continuamente modificata secondo esigenze più o meno reali e razionali, del codice e del regolamento dei contratti pubblici.
La disciplina speciale dei contratti pubblici, che pure ha dietro di sé una lunga tradizione, ed è “assistita” dalla esperienza europea, ha comportato (e comporta) complicazioni evidenti sul piano sostanziale, dove, nonostante l’utilizzo improprio di categorie di teoria generale (come, ad esempio, della nozione di efficacia), non è affatto assicurato né che l’amministrazione ottenga le condizioni contrattuali migliori possibili, né che venga garantito il pieno rispetto delle regole della concorrenza; e con altrettali, se non più gravi, complicazioni sul piano processuale, ove è stata introdotta una disciplina derogatoria rispetto ai principi del processo amministrativo, con il potenziamento dei poteri “discrezionali” del giudice amministrativo, e con la conseguente diminuzione della intangibilità del rapporto negoziale.

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