Alcune recenti tendenze del diritto amministrativo*
14.- Un rapido sguardo ad alcuni interventi di carattere funzionale.
Un problema grave e risalente, l’inerzia dell’amministrazione, è stato avviato a soluzione, mediante approssimazioni graduali: con la disciplina del silenzio, più volte modificata, a partire dal 1990. Per giungere alla situazione attuale sono stati necessari interventi legislativi nel 2005, nel 2009, nel 2010; l’ultima modifica, di grande rilievo, è del 2012.
E’ stato via via stabilito che: l’amministrazione ha il dovere di provvedere, chiudendo, con provvedimenti espressi, sia i procedimenti ad istanza di parte sia quelli iniziati d’ufficio; deve farlo entro termini prestabiliti; se non provvede tempestivamente, il privato può rivolgersi al titolare del potere sostitutivo, il quale deve provvedere entro un termine dimezzato; “chi vi ha interesse” può anche adire direttamente il giudice amministrativo al fine di ottenere, sempre, l’accertamento della sussistenza del dovere di provvedere e, in presenza di determinati presupposti, la valutazione della fondatezza dell’istanza in ordine alla quale l’amministrazione non ha provveduto.
Negli interventi più recenti la lotta contro l’inerzia si è opportunamente arricchita di aspetti sanzionatori. In primo luogo è stata sancita la responsabilità dell’amministrazione per il danno ingiusto cagionato “in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”. In un secondo tempo è stata espressamente prevista la responsabilità disciplinare e “amministrativo-contabile” dei funzionari responsabili della mancata o tardiva emanazione del provvedimento.
Quanto meno sul piano normativo il problema dell’inerzia può dirsi risolto in modo soddisfacente. Non si può ancora dire se in pratica l’inerzia amministrativa sarà effettivamente superata.
In ogni caso, ove si consideri l’assoluta mancanza di difesa contro l’inerzia, protrattasi, con pochi e tardivi palliativi, dall’Unità d’Italia fino all’inizio dell’ultimo decennio del secolo scorso, non può non riconoscersi la completezza e, almeno in astratto, l’efficacia della disciplina attualmente in vigore.
15.- Data questa disciplina, è ancora corretto utilizzare il concetto (e il termine) di “silenzio”?
Si tratta, ovviamente, di è un problema teorico, sul quale vorrei esprimere sinteticamente il mio pensiero.
Il silenzio era una figura di cui non si poteva fare a meno quando avverso l’inerzia dell’amministrazione, mantenuta sia nel procedimento di primo grado sia in quelli di secondo grado (e, in particolare, nel procedimento di decisione dei ricorsi amministrativi, nell’epoca in cui erano impugnabili soltanto i provvedimenti definitivi), non era data alcuna possibile tutela giurisdizionale. Il ricorso al giudice amministrativo, infatti, presupponeva necessariamente la avvenuta adozione del provvedimento; e ciò coerentemente con l’unico petitum consentito, ossia l’annullamento, appunto, del provvedimento.
Il silenzio, variamente costruito nel tempo, funzionava da simulacro del provvedimento mai adottato, ovvero come (alternativo) presupposto processuale: era in realtà un escamotage che consentiva di rivolgersi al giudice, superando la disciplina positiva del processo amministrativo. Non altro, e con scarsi risultati sulla effettività della tutela.
Dopo che, fortunatamente, con la legge sul procedimento, è stato previsto espressamente il dovere di provvedere entro un termine determinato, e dopo che è stata introdotta una azione diretta ad accertare l’inadempimento di tale dovere, non appare in alcun modo corretto continuare ad utilizzare la nozione di silenzio: al suo posto c’è ormai soltanto l’inadempimento del suddetto dovere.
Colgo l’occasione per aggiungere che la locuzione “silenzio-inadempimento”, autorevolmente introdotta e pacificamente utilizzata in dottrina e giurisprudenza, era (e rimane) intimamente contraddittoria: se l’inerzia viene trattata (o si costruisce) come silenzio, la qualificazione di inadempimento risulta assolutamente ultronea; se, invece, il comportamento dell’amministrazione viene qualificato come inadempimento (di un dovere di facere), il silenzio diventa un istituto inutile, e quindi teoricamente da rifiutare. Il silenzio si dissolve; ed è curioso che si dissolva proprio quando la legge ne utilizza il termine.
16.- Altro modo di superare l’inerzia dell’amministrazione è quello di fare a meno del suo effettivo intervento, stabilendo che determinate attività private possano svolgersi anche in mancanza del provvedimento amministrativo, di carattere lato sensu autorizzatorio, astrattamente previsto.
Si tratta di forme di estraneazione dell’amministrazione, che possono essere totali o parziali. La prima forma si ha con il silenzio-assenso; la seconda, prima con la DIA, adesso con la SCIA.
Su tali istituti non sembra il caso di soffermarsi, se non per mettere in rilievo che, con essi, si supera il “controllo” preventivo di legittimità dell’amministrazione su attività private, che possano coinvolgere interessi pubblici; controllo che avrebbe, se effettuato, il doppio risultato positivo della migliore tutela dell’interesse pubblico e della maggiore tranquillità dell’operatore privato.
A questo proposito è stato recentemente posto in rilievo che, un’attività privata, iniziata sulla base di una DIA o di una SCIA, e quindi in assenza di un provvedimento dell’amministrazione, potrebbe dar luogo perfino a problemi di concorrenza sleale.
Sul piano penale, invece, non credo che possano esservi differenze tra l’esercizio di attività illecite, in quanto non autorizzate, a seconda che esso si basi su provvedimenti espressi ovvero sul silenzio-assenso, o su DIA o SCIA; perché il giudice penale, come tutti sappiamo, non fa caso se ci sia o non ci sia un provvedimento, non si sofferma a valutare se il provvedimento autorizzatorio, o il suo sostituto, siano legittimi o illegittimi: valuta l’attività privata direttamente sulla base della norma penale, prescindendo da qualsiasi valutazione della legittimità, e perfino della sussistenza dell’intervento dell’amministrazione.
