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Alcune recenti tendenze del diritto amministrativo*

di - 27 Giugno 2012
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8.- Passiamo a vedere, rapidamente, che cosa, dopo l’inizio del millennio, è stato introdotto in tema di invalidità dei provvedimenti amministrativi.
Com’è prevedibile per chi conosce i miei radicati convincimenti, i due tratti innovativi sui quali intendo soffermarmi sono, da un lato, l’introduzione della nullità e, dall’altro, il trattamento dei vizi procedimentali. Non mi riferisco ai vizi formali, per i quali la riduzione dell’attitudine invalidante è, a mio avviso, giustificata, e d’altronde non è nemmeno una innovazione, bensì la traduzione in norma di legge del costante e risalente orientamento della giurisprudenza amministrativa. Mi riferisco esclusivamente ai vizi procedimentali propriamente detti.
Sanzione della nullità: era necessario, o semplicemente opportuno, introdurla nel sistema delle invalidità del provvedimento amministrativo?
Se si pensa che per più di un secolo se ne era fatto a meno, senza che fosse minimamente avvertita la sua mancanza, si può tranquillamente esporre l’idea che averla (tardivamente) introdotta non sia stato rispondere a ragioni pressanti o largamente avvertite in dottrina o in giurisprudenza.
Va rammentato che la dottrina non ha mai posto in dubbio che il sistema delle invalidità centrato sulla sola annullabilità fosse per qualche verso carente; anzi lo ha ritenuto pienamente idoneo e armonico con le caratteristiche strutturali e funzionali del provvedimento amministrativo.
Va aggiunto che la giurisprudenza amministrativa, fino a che ha potuto, ossia fino agli anni novanta del secolo scorso, ha ritenuto incongruo che possa configurarsi la nullità del provvedimento amministrativo, tanto che ha costantemente interpretato le disposizioni di legge, che comminavano espressamente la nullità, come inesatta rappresentazione della sanzione dell’annullabilità. Ha cambiato il suo orientamento soltanto quando l’idea dell’errore terminologico non è stato più possibile sostenerla.

9.- Tuttavia il problema non riguarda il passato, né può essere interessante esaminare se si poteva fare a meno di introdurre la nullità come (ulteriore) sanzione della illegittimità del provvedimento amministrativo; il problema da affrontare è se tale tipo di sanzione sia utile o se, invece, essa sia (possa essere) dannosa.
Ove si considerino le cause della nullità del provvedimento, ci si accorge subito che esse consistono, oltre che nella mancanza degli elementi essenziali, in ipotesi particolari, meglio, singolari: il difetto assoluto di attribuzione (di potere in capo all’amministrazione autrice del provvedimento); la violazione o la elusione del giudicato.
Lascio da parte la mancanza degli elementi essenziali, che ha l’aria di essere una ipotesi impossibile a realizzarsi, dato che, da un lato, nessuna norma stabilisce quali siano gli elementi essenziali del provvedimento (il quale rileva per tratti funzionali, molto più che per tratti strutturali), e, dall’altro, tale ipotesi di nullità finisce per configgere con la dequotazione dei vizi formali (la forma, o l’esternazione, essendo un elemento essenziale del provvedimento).
Le rimanenti ipotesi hanno origine e rilievo esclusivamente processuale. La prima richiama la carenza di potere in astratto, e rileva ai fini della individuazione del giudice avente giurisdizione sui provvedimenti estintivi o limitativi di diritti soggettivi. La seconda attiene ai presupposti necessari per l’esercizio dell’azione di ottemperanza al giudicato.
E’ evidente allora che trascinare tali ipotesi fuori dal processo, per elevarle ad ipotesi di nullità del provvedimento, non era affatto né necessario né utile; anzi può creare delicati problemi: la nullità, infatti, non rileva solo nel riparto della giurisdizione o ai fini della esperibilità del giudizio di ottemperanza; opera sul piano del diritto sostanziale, escludendo in radice e in perpetuo l’efficacia del provvedimento che ne sia affetto, prescindendo dalla sua impugnazione: contraddice alla nozione di inoppugnabilità nonché alla disciplina dell’annullamento in via di autotutela.

10.- Se si guarda poi la disciplina processuale della nullità, risulta evidente che si tratta di una disciplina, per così dire, di compromesso: la nullità del provvedimento non è trattata come la nullità del negozio, ossia non risponde ad una categoria di teoria generale del diritto.
Ad esempio la relativa azione non è affatto imprescrittibile, come la nozione e il carattere della nullità farebbero pensare; è invece soggetta a un termine di decadenza di centottanta giorni, un termine soltanto poco più lungo di quello relativo all’azione di annullabilità.
Tuttavia ciò che desta meraviglia, anzi vero e proprio sconcerto, è la profonda differenza di trattamento tra azione ed eccezione di nullità: l’azione può esperirsi entro un termine di decadenza; l’eccezione “può sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice” (art. 34, co. 4, c.p.a.). In altri termini la nullità ha rilievo e conseguenze diversi se fatta valere dall’attore o dal convenuto.
In realtà si è evidentemente cercato di differenziare il meno possibile la disciplina processuale della nullità da quella della annullabilità. Il che, se conferma l’inutilità della introduzione della nullità nel sistema delle invalidità del provvedimento amministrativo, raggiunge peraltro risultati sperequati e sostanzialmente ingiusti.
Si aggiunga che il provvedimento nullo non può (non ha bisogno di) essere eliminato attraverso l’esercizio del potere di autotutela, e, quindi, alla sua eliminazione non si applicano le limitazioni, derivanti dal rispetto delle situazioni consolidate, previste dalla legge per l’esercizio legittimo di tale potere.

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