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Le imprese pubbliche cinesi tra disciplina antitrust e controllo sugli investimenti esteri diretti

di - 31 Ottobre 2020
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ABSTRACT: Il fenomeno della common ownership, ossia della concentrazione di partecipazioni societarie in un dato mercato nelle mani di pochi investitori, ha fatto sorgere interrogativi riguardo ai suoi possibili effetti anticoncorrenziali. In senso analogo, la Commissione Europea ha verificato la compatibilità di alcune acquisizioni effettuate da imprese pubbliche cinesi nel mercato europeo con il regolamento (CE) 139/2004, sul presupposto della loro imputabilità ad un centro decisionale unitario.

1. Introduzione. – La tecnica della diversificazione dell’investimento mira a ridurre o ad eliminare del tutto il rischio “asistematico”, ossia quello correlato al successo di ciascuna singola impresa partecipata da un organismo di investimento in valori mobiliari. Poiché è frequente che simili organismi concentrino parte dei propri investimenti in un dato mercato, il rischio da essi sopportato con il ricorso a tale tecnica può essere trasferito dalla singola impresa al mercato medesimo (c.d. rischio “sistematico”). La diffusione esponenziale di tale tecnica, a partire dagli Sessanta del secolo scorso, ha portato alla progressiva transizione da un assetto della proprietà azionaria diffuso prevalentemente nelle mani di azionisti-persone fisiche ad uno, viceversa, caratterizzato dalla massiccia presenza di c.d. investitori istituzionali. È noto che tale termine convenzionale comprende una miriade di organismi di investimento: fondi pensione, fondi assicurativi, fondi sovrani e via dicendo. Nei decenni passati, tale mutamento dell’assetto proprietario delle imprese occidentali ha portato i regolatori e, di conseguenza, gli interpreti, a focalizzare l’attenzione essenzialmente sui relativi problemi di corporate governance, e di trasparenza dell’operato degli investitori istituzionali nei confronti della propria clientela.
Tuttavia, recente letteratura statunitense ha valorizzato una nuova e diversa prospettiva di indagine critica, a sua volta connessa al mutato assetto della proprietà azionaria, ossia quella relativa alle sue possibili implicazioni anticoncorrenziali. Più precisamente, alcuni studi hanno riscontrato un rapporto di causa-effetto tra l’elevata concentrazione di partecipazioni azionarie in imprese appartenenti allo stesso mercato nelle mani di pochi investitori istituzionali e l’aumento dei prezzi dei prodotti o servizi ivi offerti. Il fenomeno, noto come common ownership ovvero come horizontal shareholding, è stato analizzato soprattutto con riguardo al settore bancario e a quello del trasporto aereo[1]. Nonostante le ricerche empiriche sul tema non forniscano ancora delle indicazioni univoche[2], e malgrado le numerose critiche attirate dalla tesi in questione[3], la premessa dalla quale essa muove sembra, a ben vedere, del tutto intuitiva. Infatti, se l’interesse di chi detiene una gran varietà di partecipazioni in società appartenenti a uno stesso mercato è quello tendente alla valorizzazione dello stesso, allora disincentivare la concorrenza tra le imprese partecipate e favorire accordi collusivi sembrerebbe ad esso funzionale. Si è persino rilevato come in alcune società caratterizzate da una forte common ownership siano diffuse politiche di remunerazione degli amministratori conformate all’andamento del mercato, e non della singola società amministrata[4].
Alcuni autori hanno suggerito l’attinenza del problema posto dalle rilevate ipotesi di concentrazione di partecipazioni societarie con gli ingenti investimenti effettuati negli ultimi anni da parte delle imprese pubbliche cinesi nel mercato europeo. Ora, poiché la Repubblica Popolare Cinese ricorre ad un modello centralizzato di gestione delle partecipazioni statali (attraverso un’apposita commissione governativa, di cui si parlerà oltre), si è sollevato il quesito se lo Stato cinese possa essere considerato alla stregua di un centro di direzione unitario degli investimenti effettuati dalle società a partecipazione statale, analogamente al rapporto intercorrente tra i grandi investitori istituzionali e le società partecipate da questi, con le relative implicazioni in punto di diritto antitrust. In effetti, la scarsa trasparenza nella struttura organizzativa delle società pubbliche cinesi e soprattutto gli stretti legami intercorrenti con il Partito Comunista Cinese hanno indotto la Commissione Europea a serrare la vigilanza sulle acquisizioni effettuate dalle prime nel mercato interno[5]. A partire dal 2011, la Commissione, allo scopo di attrarre nella propria giurisdizione operazioni di concentrazione che vedevano coinvolte imprese pubbliche cinesi, ha infatti progressivamente adottato un approccio estensivo, giungendo a considerare tutte quelle operanti nello stesso mercato come un’unica entità economica facente capo ad un centro decisionale unitario[6]. In realtà, un simile approccio risponde alla diffusa tendenza a considerare una parte fondamentale dell’economia cinese come un’unica “impresa”, o meglio come un unico conglomerato di imprese, comunemente riassunto nell’espressione “China Inc.” e facente capo ad un centro decisionale unitario. Tale conglomerato potrebbe non comprendere soltanto le imprese pubbliche, ma anche quelle private, che spesso hanno nel proprio board of directors membri del Partito, o che comunque sono legate ad esso a vario titolo. Ciò ha persino indotto un autore europeo a suggerire di considerare tutte le imprese cinesi, pubbliche e private, aventi una connessione con il Partito, come un unico soggetto ai fini dello scrutinio relativo alle operazioni di concentrazione tra imprese, a prescindere dal mercato in cui operano[7].
Tuttavia, appare dubbio che gli strumenti forniti dal diritto antitrust europeo, e in particolare dal regolamento sulle concentrazioni, siano quelli adeguati per operare un controllo sulle acquisizioni delle imprese pubbliche cinesi. In tal senso, come si approfondirà oltre, nella letteratura internazionale si è condivisibilmente ritenuto più idoneo, almeno per i settori strategici, lo scrutinio della loro compatibilità con la sicurezza nazionale dello Stato membro in cui viene effettuata l’acquisizione della quota, di maggioranza o di minoranza. Peraltro, le operazioni rilevanti ai fini del regolamento europeo sulle concentrazioni riguardano comunque solo le ipotesi di acquisto del controllo, e non anche di quote di minoranza che non conferiscano il controllo (diversamente dalla Section 7 del Clayton Act statunitense, viceversa basata su un approccio teleologico), anche se pure queste potrebbero ipoteticamente provocare effetti anticoncorrenziali, differenziandosi così dai problemi posti dalla tecnica della diversificazione degli investimenti seguita dai fondi comuni d’investimento, che dal punto di vista endosocietario si traduce soprattutto in acquisti di quote di minoranza.
Con il presente lavoro, che comunque tratterà il problema segnalato senza alcuna pretesa di completezza, dapprima si descriverà sinteticamente la peculiare struttura istituzionale della governance economica cinese, per poi dare conto degli orientamenti assunti dalla Commissione Europea in merito ad alcune acquisizioni notificate da parte di imprese pubbliche cinesi, per verificare se lo strumento impiegato fosse effettivamente quello più adeguato. In conclusione, si proporrà una prospettiva sugli strumenti alternativi ritenuti più funzionali di quelli forniti dal diritto antitrust per la gestione del problema segnalato.

Note

1. Cfr. soprattutto J. AZAR- M. SCHMALZ-I. TECU, Anticompetitive Effects of Common Ownership, in Journal of Finance 1513, 2018.

2. Sul punto, si v. la recente ricerca, coordinata dal Comitato per gli affari economici e monetari del Parlamento Europeo: v. S. FRAZZANI – K. NOTI – M.P. SCHINKEL – J. SELDESLACHTS – A. BANAL ESTANOL – N. BOOT – C. ANGELICI, Barriers to Competition through Common Ownership by Institutional Investors, May 2020.

3. A. BURNSIDE – A. KIDANE, Common ownership: an EU perspective, in Journal of Antitrust Enforcement, 2020, pp. 1 ss.

4. E. ELHAUGE, Horizontal Shareholding, in 129 (2016) Harvard Law Review 1267, passim.

5. A. ZHANG, The Antitrust Paradox of China, Inc., in International Law and Politics, Vol. 50:159, 2017, p. 162.

6. Cfr. A. ZHANG, Foreign Direct Investment from China: Sense and Sensibility, 34 NW Journal of International Law and Business, 395, 435 (2014), ove l’A. cita anche diversi casi in cui è stato adottato un simile approccio.

7. N. PETIT, Chinese State Capitalism and Western Antitrust Policy, in Concurrences Review Nº 4-2016, Art. N° 81859, pp. 69 ss., disponibile anche in www.ssrn.com, p. 12.

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