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Le imprese pubbliche cinesi tra disciplina antitrust e controllo sugli investimenti esteri diretti

di - 31 Ottobre 2020
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2. Cenni sulla governance delle imprese pubbliche cinesi. – È opinione diffusa che la lettura dell’ordinamento cinese attraverso la lente di definizioni e astratte categorie concettuali, e per ciò solo incomplete, possa condurre a fraintendimenti ed equivoci[8]. In quest’ottica, è preferibile evitare confronti con altri sistemi, a maggior ragione in un lavoro di sintesi, limitandosi a illustrare la peculiare struttura istituzionale del modello economico cinese. Infatti, dalla fine degli anni Ottanta, contestualmente alla profonda crisi che a livello globale investì i paesi socialisti, per il Partito Comunista Cinese si pose la necessità di operare una revisione del settore dell’economia, ove fino ad allora la presenza statale era stata assolutamente preponderante, anche dal punto di vista formale della detenzione diretta di quote sociali nelle imprese partecipate dallo Stato.
A tale scopo, tra il 1997 e il 2003, furono cedute quasi metà delle partecipazioni statali in società pubbliche, ingenerando negli osservatori occidentali la convinzione che la Cina stesse conducendo un processo di privatizzazione formale e sostanziale delle imprese pubbliche, sulla falsariga di quelli operati in Occidente. In realtà, l’obiettivo dichiarato tra i dirigenti del Partito era esattamente opposto, vale a dire, realizzare un riassetto delle partecipazioni statali che gli consentisse di stringere il controllo sulle grandi imprese operanti in settori strategici, viceversa allentando la presa su quelle più piccole, in molti casi comunque rimesse al controllo di enti territoriali minori (province e municipalità)[9]. L’equivoco risiede nel fatto che tale riorganizzazione non venne attuata attraverso il diretto trasferimento delle partecipazioni nelle mani del Partito, soluzione che pure era stata proposta, bensì attraverso la creazione di un’apposita commissione, vale a dire la SASAC (State-owned Assets Supervision and Administration Commission), facente capo direttamente al Consiglio di Stato, ossia il governo centrale, e deputata alla gestione delle partecipazioni societarie statali. Inoltre, ciascun livello di governo ha le proprie SASAC, che operano come soci di controllo delle imprese pubbliche più rilevanti nelle rispettive province e municipalità, e che rispondono direttamente alla SASAC centrale.
Le SASAC, quella centrale come quelle locali, non operano come meri investitori passivi, bensì proprio come un fondo di investimento gestirebbe le società controllate: nomina e revoca gli amministratori, redistribuisce le risorse e crea sinergie tra le stesse[10]. Peraltro, secondo un’ibridazione tipicamente cinese, la SASAC svolge anche funzioni di regolatore di non poco conto[11]. Ciò che le distingue dalle holding private è che comunque l’operato del management delle partecipate viene valutato anche con riguardo all’interesse dello Stato cinese, secondo le linee dettate dal Partito, peraltro in coerenza con gli scopi istituzionali delle società a partecipazione pubblica in generale. Bisogna inoltre tenere a mente che le controllate della SASAC operano comunque in condizioni di concorrenza tra di loro: per fare un esempio, essa controlla le tre maggiori compagnie cinesi operanti nei settori delle telecomunicazioni e delle industrie petrolchimica e siderurgica. Tra l’altro, se la SASAC e le sue propaggini locali hanno la funzione di gestire le partecipazioni statali, l’investimento diretto di risorse pubbliche è invece di competenza della China Investment Corporation, cioè del fondo sovrano cinese, il quale controlla a sua volta la Central Huijin Investment Ltd., che è la holding di controllo delle quattro maggiori banche di Stato cinesi. Inoltre, allo scopo di coordinare il controllo sulle imprese pubbliche nei vari settori, lo Stato si serve di un’altra commissione governativa, la National Development and Reform Commission (NDRC), la quale svolge una gran varietà di funzioni, sovrintendendo, tra l’altro, alla predisposizione dei piani quinquennali. Anch’essa, analogamente alla SASAC, si articola verticalmente in sottocommissioni provinciali e municipali soggette alla direzione di quella centrale.
Ad ogni modo, il vero elemento di eccezionalità del quadro cinese è fornito dal ruolo esercitato dal Partito, il quale, in coerenza con gli scopi perseguiti dagli accennati processi di riforma, esercita in modo tentacolare il proprio controllo sulle maggiori compagnie del paese, e non solo su quelle a partecipazione pubblica, attraverso la nomina diretta di amministratori, ma anche su quelle private, tenuto conto che membri del board possono far parte del Partito senza per ciò essere stati nominati dallo stesso[12]. A ciò si aggiunge che ciascun c.d.a. di impresa pubblica o privata, cinese o straniera (è il caso della statunitense IBM), che abbia al suo interno almeno tre membri del Partito, deve formare un comitato interno di Partito, i cui lavori restano segreti. È anche interessante notare che la ripartizione delle cariche sociali all’interno di una certa società a partecipazione pubblica comunque debba ricalcare, in una certa misura, l’organigramma del Partito, in modo tale da assicurare una tendenziale corrispondenza tra la posizione gerarchica ricoperta nell’una e nell’altro[13]. Peraltro, il potere del Partito sui propri membri è così esteso che esso, oltre a sovrintendere all’amministrazione della giustizia statale, di fatto esercita anche una propria giurisdizione penale, indipendente da quella statale, potendo condurre dei procedimenti disciplinari interni che possono anche concludersi con la pena della reclusione.
La peculiarità del ruolo del Partito in questa struttura organizzativa mista, trasversale, fatta di reciproche commistioni e ibridazioni tra settore pubblico e privato, trova il proprio culmine in quello che è stato definito institutional bridging[14], ossia una sorta di legame orizzontale tra gruppi di imprese, banche, istituzioni politiche, enti di ricerca, università, che può esprimersi attraverso collegamenti formali e informali, che includono lo scambio di personale o di informazioni, ovvero collaborazioni di vario genere. Insomma, il filo rosso rappresentato dall’onnipresenza del Partito consente di creare delle sinergie che vanno al di là della mera detenzione verticale o orizzontale di partecipazioni societarie, realizzando una connessione molto più labile, ma al contempo assai estesa e capillare, funzionale a far convergere anche solo occasionalmente gli interessi dei soggetti coinvolti ed a permettere allo Stato di sviluppare politiche comuni, senza per ciò dover entrare nel merito delle decisioni prettamente commerciali delle imprese partecipate.

3. Diritto antitrust e imprese pubbliche cinesi. – Dal quadro sinteticamente illustrato emerge che il modello cinese è caratterizzato da una gestione fortemente centralizzata delle partecipazioni statali, affidata a commissioni facenti capo allo stesso governo centrale. Tuttavia, sol considerando che tali commissioni si articolano anche a livello locale, ed alla luce della gran varietà di forme di coordinamento che possono intercorrere tra le imprese partecipate dallo Stato, malgrado le apparenze la governance delle imprese pubbliche cinesi si connota per un’elevata frammentarietà e decentralizzazione, essendovi pertanto notevoli ostacoli al coordinamento statale diretto delle imprese partecipate e, dunque, alla configurazione di un centro decisionale unitario.
Lo sviluppo della Belt and Road Initiative e di altre iniziative commerciali come Made in China 2025 ha portato ad un incremento senza precedenti degli investimenti cinesi diretti verso il mercato europeo, almeno fino al 2016, alcuni dei quali sono finiti sotto la lente della Commissione Europea in applicazione del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, relativo al controllo sulle concentrazioni tra imprese. Il regolamento, ispirato al principio di non discriminazione tra il settore pubblico e quello privato, affermato in via generale dall’art. 345 TFUE, al considerando 22 sottolinea che «nel settore pubblico […] si deve tener conto delle imprese che costituiscono un insieme economico dotato di un potere decisionale autonomo, indipendentemente dalla detenzione del capitale o dalle norme di controllo amministrativo che sono loro applicabili». Ne consegue che, ai fini dello scrutinio sulla legittimità delle operazioni di concentrazione che vedano coinvolte imprese a partecipazione pubblica, la Commissione Europea deve verificare se imprese pubbliche, pur concorrenti tra loro, possano essere considerate un insieme economico unitario, essendo soggette allo stesso centro decisionale, in ragione, tra l’altro, della presenza del medesimo socio pubblico. Ciò è quanto disposto nella Comunicazione consolidata della Commissione sui criteri di competenza giurisdizionale a norma del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (2008/C 95/01), al § 52. In diverse acquisizioni che hanno riguardato imprese partecipate dallo Stato cinese, la Commissione Europea ha dunque dovuto verificare l’esistenza di un centro economico e decisionale unitario che giustificasse il blocco dell’operazione. Stante la peculiarità del quadro istituzionale cinese, tale scrutinio implica l’insorgenza di numerose questioni interpretative[15].

Note

8. In questo senso, v. da ultimo P. CIOCCA, La Cina: un’economia di mercato capitalistica?, in questo Osservatorio, 28 settembre 2020.

9. Sul punto, v. R. MCGREGOR, The Party. The Secret World of China’s Communist Rulers2, London, 2012, p. 43 s.

10. In tema, v. M. WU, The “China, Inc.” Challenge to Global Trade Governance, 57 (2016) Harvard International Law Journal 1001.

11. Per alcune indicazioni sul ruolo della SASAC, si v. L. ENRIQUES – F. MUCCIARELLI, Governance pubblica e privata delle politiche pubbliche per obiettivi: una proposta di riforma della governance di Cassa Depositi e Prestiti, in Giur. comm., 2019, I, p. 1014 ss., in part. p. 1020.

12. Si tenga presente che il Partito Comunista Cinese conta oltre 90 milioni di membri (fonte Wikipedia).

13. Si v. N. PETIT, (nt. 7), p. 6.

14. LI-WEN L.-C. MILHAUPT, We Are the (National) Champions, in 65 (2013) Stan. Law Rev. 697, p. 706.

15. Sul punto, v. A. SVETLICINII, The Acquisitions of the Chinese State-Owned Enterprises under the National Merger Control Regimes of the EU Member States, in Market and Competition Law Review, vol. II, n. 1, April 2018, p. 107; V. ŠMEJKAL, Chinese State-Owned Enterprises and the Concept of Undertaking under EU Competition Law, in Intereulaweast, 2019, Vol. VI (2), p. 38 s.

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