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L’Europa e le banche. Le ‘incertezze’ del sistema italiano

di - 6 Marzo 2017
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Da qui la stranezza che connota – almeno in questa vicenda – la linea comportamentale dell’Organo di vigilanza; stranezza che appare ancor più evidente ove si abbia riguardo alla diversità di trattamento riservata dal regolatore ad altre banche fortemente sottocapitalizzate (come la Popolare di Vicenza), nonché alle improprie modalità di recepimento nella regolazione nazionale di alcune disposizioni della citata dir. n. 59/2014/UE. Mi riferisco, in particolare, al criterio adottato dal legislatore italiano per la ‘valutazione delle attività e passività’ ai fini della risoluzione. Per vero, come in altra occasione ho già sottolineato[23], mentre ai sensi dall’art. 36, comma primo, di tale direttiva la valutazione in parola deve essere «equa, prudente e realistica» e demandata a «una persona indipendente da qualsiasi autorità pubblica, compresa l’autorità di risoluzione», il legislatore nazionale nell’art. 23 del d.lgs. n. 180 del 2015, riguardante per l’appunto la stima di cui trattasi, ha disposto che quest’ultima «è effettuata su incarico della Banca d’Italia da un esperto indipendente, ivi incluso il commissario straordinario nominato ai sensi dell’ articolo 71 del Testo Unico Bancario»; statuizione la cui lettura dà adito ad ampie perplessità, specie se si ha riguardo al disposto del successivo art. 26, comma secondo, nel quale si rinviene la precisazione, di dubbia legittimità costituzionale, che limita la «tutela giurisdizionale contro la valutazione».
Ciò posto, non condivido l’enfasi con cui l’avv. Capolino ha commentato la menzionata sentenza del TAR Lazio. Per converso, ritengo necessario, al fine di offrire spunti d’indagine, ricordare la sentenza 14 luglio 2016 del Tribunale di Chieti, provvedimento che fa riflettere su uno scenario caratterizzato da profili di significativa incoerenza nell’applicazione della procedura di risoluzione[24]. Particolari, infatti sono le considerazioni del Tribunale il quale – muovendo dalla constatazione che non risultano «in atti… elementi che consentano di affermare l’esistenza di uno stato di insolvenza al momento dell’avvio della risoluzione» – tiene a puntualizzare che le «perdite sono esito (anche ma soprattutto e prevalentemente) delle rettifiche di valore netto su crediti, risultanti in sede di valutazione provvisoria»; donde la conclusione che «la condizione patrimoniale della banca…(è) …peggiora (ta) … nel corso dell’amministrazione straordinaria»[25]. Da qui la configurabilità di una realtà che, a tacer d’altro, sorprende con riguardo alla determinazione delle cause cui, sul piano delle concretezze, appare riconducibile la situazione di dissesto riscontrabile nella banca destinataria del programma di risoluzione (cause di certo non identificabili nella consistenza economico patrimoniale [dell’ azienda bancaria] esistente al momento del commissariamento)[26]; realtà sulla quale incide significativamente la notizia, fornita dalla stampa, dell’avvio di indagini da parte della magistratura penale per i fatti sopra richiamati[27].
Del resto, lo stesso legislatore italiano, recentemente in sede di conversione del decreto legge 23 dicembre 2016, n. 237, ha disposto – probabilmente nell’intento di porre un qualche rimedio alla sperequazione ravvisabile nel trattamento riservato ai risparmiatori delle quattro banche sottoposte a procedura di risoluzione – la riapertura dei termini per poter accedere all’ indennizzo forfettario del corrispettivo pagato per l’acquisto di strumenti finanziari coinvolti nelle procedure di risoluzione suddette (art. 26 bis, comma 3,della legge 17 febbraio 2017, n. 15).
Da quanto precede si evincono le difficoltà cui deve far fronte l’interprete della regolazione in esame; difficoltà causate dalle stesse incertezze della normativa nazionale relativa all’applicazione del bail-in. Si abbia riguardo, in particolare, alla statuizione dell’art. 1, comma 33, del d.lg. n. 181, con la quale è stato modificato l’art. 91 del d.lgs 1° settembre 1993, n. 385, puntualizzandosi l’ordine con cui i ‘commissari’ devono procedere nel ‘pagamento dei crediti’. Viene qui introdotta una «deroga a quanto previsto dall’art. 2741 cod. civ. e dall’art. 111 della legge fall. nella ripartizione dell’attivo», previa determinazione dell’elenco dei crediti che vengono soddisfatti «con preferenza rispetto agli altri crediti chirografari», includendo tra questi «gli altri depositi presso la banca» (lett. c). È evidente come il legislatore, nell’intento di rimediare ai rischi del bail-in, sia incorso in una palese violazione del principio della par condicio creditorum[28]; ciò in quanto, come è stato osservato, «la possibile svalutazione, anche integrale, delle passività della banca comporta la cancellazione delle posizioni creditorie di taluni soggetti con la conseguenza che essi non possono, neppur in astratto, concorrere alla distribuzione dell’eventuale attivo residuo»[29], qualora la procedura del bail in sortisca esito negativo e si dia corso alla liquidazione coatta. Consegue un concreto limite nella tutela dei depositanti, atteso che l’internalizzazione delle perdite, nella fattispecie qui rappresentata, non è in grado di dare pieno adempimento al criterio del “no creditor worse off” (i.e. nessun creditore/depositante può subire in caso di risoluzione un trattamento deteriore rispetto a quello che subirebbe con la liquidazione).

4. L’impatto del nuovo sistema disciplinare sulla realtà finanziaria italiana.
Al fine di stimare nei giusti termini la portata innovativa del cambiamento disciplinare che ci occupa, necessita – a mio avviso – soffermarsi sulla valutazione dell’impatto, sul settore creditizio, della normativa in esame; dovendosi, all’uopo, tener conto vuoi del logorio cui la crisi ha esposto le strutture degli intermediari finanziari, vuoi della intrinseca difficoltà sottesa ad un tempestivo, necessitato adeguamento delle stesse alle indicazioni del legislatore europeo. È questa, forse, la via da seguire per identificare e comprendere le ragioni profonde dei ritardi che connotano il nostro Paese nel recuperare percorsi di crescita, nel trovare un’uscita dal ‘porto delle nebbie’ nel quale ormai ristagna da oltre due lustri.
Nel confermare la considerazione, da me formulata all’indomani della costituzione dell’UBE, in ordine alla rilevanza di tale evento istituzionale che essa rappresenta una «sfida per un’Europa più unita»[30], va qui precisato che il composito sistema disciplinare di cui si è detto espleta i sui effetti su un settore bancario caratterizzato dalla presenza di gravi situazioni patologiche al suo interno. Nel nostro Paese, infatti, appaiono accentuate le cause della fenomenologia che si riscontra in ampia parte dell’Europa, a monte della quale – come è stato chiaramente sottolineato in uno dei contributi del volume in esame (Micossi) – si rinviene una «ricerca affannosa di rendimenti» che ha indotto molte banche ad assumere rischi senza preoccupazione, a fronte di policy-makers, regolatori ed organi di vigilanza disposti a sottovalutare i pericoli di un’«accumulazione eccessiva» dei medesimi. Da qui le inevitabili conseguenze negative registrate con l’emersione della crisi, che ha visto una spropositata crescita dei ‘crediti deteriorati’ e – a seguito di ciò – perdite e gravi forme di sottocapitalizzazione di numerose istituzioni bancarie.

Note

23.  Cfr. Capriglione, Luci ed ombre nel salvataggio di quattro banche in crisi, in Apertacontrada del 17 febbraio 2016.

24.  Se ne veda il testo pubblicato in Riv. trim. dir. ec. 2016, II, p. 128 ss, con nota di Lemma, Razionalizzazione sistemica e risoluzione delle crisi bancarie (quando l’intervento autoritativo causa incertezza del diritto).

25.  Tale realtà fattuale si colora, poi, di ombre allorquando viene evidenziato che, «nonostante ulteriori rettifiche dei commissari per circa 212 milioni, al 30/9/2015, gli stessi commissari rilevavano … (l’esistenza di un) …patrimonio netto positivo ancora per € 68 milioni»; precisazione la cui gravità risalta in tutta la sua evidenza ove se ne raccordi la portata alla successiva affermazione del Tribunale «le stime di rettifiche di valore su crediti deteriorati … determinate nella comunicazione del 20/11/2015 della Carichieti … non sono verificabili».

26.  Al riguardo, va fatto presente che il provvedimento di amministrazione straordinaria non venne adottato per «gravi perdite patrimoniali».

27.  Cfr. Colantonio, Bancarotta ex Carichieti, indagati i due commissari, in Il Centro del 8 dicembre 2016.

28.  Di ciò, del resto, sembra aver contezza lo stesso legislatore italiano, come è dato desumere dal fatto che nella normativa del d.lg. n. 181 si rinviene un rinvio alle calende greche (1° gennaio 2019) dell’ applicazione dell’art. 91, comma 1 bis, lett. c, t.u.b

29.  LENER, Profili problematici del bail-in, intervento al convegno ‘La gestione delle crisi bancarie e l’assicurazione dei depositi nel quadro dell’unione bancaria europea’, organizzato da FITD, tenutosi a Roma il 22 gennaio u.s.

30.  Cfr. Capriglione, European Banking Union. A challenge for a more united Europe, in Law and Economics Yearly Review, 2013, p. 5 ss.

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