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Ricorso incidentale escludente: storia di un accanimento terapeutico e tutela delle posizioni asimmetriche di carattere sostanziale

di - 23 Dicembre 2014
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Interessante soluzione se a subirla fosse, però, un vero emulatore! Caliamo, per un momento, i parametri usati dal processo amministrativo in quello civile, da cui sono pure mutuate le regole della legittimazione. Prendiamo ad esempio le invalidità dei contratti con il consumatore. La legittimazione a contestare l’invalidità del contratto appartiene al solo consumatore, il soggetto posto in una condizione di asimmetria. Bene il legislatore ha attribuito questa legittimazione relativa perché ha inteso presidiare la parte più debole, applicando la regola logica di non consentire alla parte più forte di usare il proprio abuso a suo vantaggio. Fin qui la parte costruens. Ma se non esistesse la suddetta regola, anche il contraente che ha dato origine alla invalidità avrebbe titolo ad agire. Così il giudice dovrebbe entrare nel merito della questione e rilevare l’invalidità, con una pronuncia demolitoria che potrebbe inficiare la posizione del consumatore.
Torniamo nel processo amministrativo, nel quale, se si applicasse questa regola, si dovrebbe dire, applicando i principi del ricorso incidentale escludente, che di fronte a due invalidità che infettano i due ricorsi, solo ad una delle parti è attribuita la legittimazione a resistere, cioè la parte più forte, l’aggiudicataria, perché la parte più debole, cioè il ricorrente principale, non può impugnare avendo perso la legittimazione proprio in base alla sua invalidità.
Bene, non sembra che ci sia una asimmetria evidente, che nasce proprio dalla invalidità. Allora opinando in termini di giustizia sostanziale, se la legittimazione ad impugnare nasce dalla illegittimità, come può la stessa illegittimità essere fonte di un diniego di giustizia? Di fronte alle due invalidità, ragionevolmente rilevabili dal giudice, al ricorrente incidentale rimane ferma l’aggiudicazione, al ricorrente principale la assoluta certezza di non avere alcuna chance.
Di fatto, l’interesse alla riedizione della gara è un interesse adespota, indifferenziato, non concreto ed autonomamente azionabile, è cioè un interesse strumentale che ha il suo connaturato limite nel fatto di non essere un interesse pretensivo, ma una mera aspirazione. Conseguentemente, non è presidiabile né da una tutela caducatoria, né risarcitoria.
L’unica soluzione percorribile è l’intervento del legislatore, già più volte autorevolmente invocato[11], che applichi la regola ormai universale nel diritto civile, della tutela delle posizioni asimmetriche di carattere sostanziale, riconoscendo al soggetto posto nella condizione di non poter agire per la caducazione dell’intera gara, il diritto ad un risarcimento del danno o quanto meno un indennizzo forfettario.
La istintiva iperprotezione per l’assetto voluto dalla PA con l’aggiudicazione illegittima avrebbe un suo costo, si placherebbe la profonda indignazione per l’alta incidenza di successo che conosce il ricorso incidentale, instillando il ragionevole ma odioso dubbio che l’illegittimità dell’aggiudicatario sia meno rilevante di quella dell’escluso.
Il ricorrente principale sarebbe soddisfatto dal riconoscimento del suo interesse e dalla riaffermazione della sua libertà di adire il GA per vedere tutelati i suoi interessi e la UE saprebbe che in Italia si fa sul serio.
Tuttavia, siamo coscienti che questa soluzione non passerebbe il vaglio delle finanze pubbliche. Nel diritto amministrativo il cammino accidentato delle soluzioni risarcitorie non è mai scaturito da revirement legislativi, ma è germogliato sempre nelle aule dei tribunali, in special modo ad opera del Supremo Consesso della giustizia ordinaria. Il G.A. ha notoriamente le mani imbrigliate da secoli di querelle su cosa il giudice debba o possa imporre alla PA. Così le asperità dell’interesse legittimo ritornano, periodicamente, come un pesante rigurgito: se l’interesse è oppositivo, la difesa è calibrata su di una pronuncia demolitoria che, da sola, è pienamente restitutoria; in presenza di un interesse pretensivo, la posta si alza. Solo in presenza di una attività vincolata il giudice penetra l’interesse finale e lo attribuisce in via diretta. Oltre questo non si può andare … nemmeno con la più fervida delle immaginazioni e nemmeno in presenza di una materia, quella degli appalti, dove le soluzioni devono fare i conti con interessi di rango comunitario.

Note

11.  F. Satta, Appalti pubblici e infrastrutture: per una maggiore efficacia della giurisdizione amministrativa, in www.apertacontrada.it, 18 luglio 2014.

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