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Ricorso incidentale escludente: storia di un accanimento terapeutico e tutela delle posizioni asimmetriche di carattere sostanziale

di - 23 dicembre 2014
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Quando un essere umano è in fin di vita a causa di una malattia grave, esistono due possibilità: l’accanimento terapeutico o la presa di coscienza della fine. Alla luce delle Plenarie che si sono succedute, sembra potersi affermare che Palazzo Spada abbia scelto il primo.
L’istituto, oggetto di numerose rianimazioni, è il ricorso incidentale escludente; la materia, gli appalti, su cui si accendono i riflettori dell’U.E., gettando coni d’ombra che si allungano su contenziosi ormai estesi a dismisura e che però ammettono una unica soluzione.
Il “tormentone” del ricorso incidentale escludente ha inizio con il pesante revirement dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011.
La questione sottoposta all’Adunanza Plenaria era quella che si prospetta in presenza di due soli partecipanti ad una gara di appalto; il secondo classificato, ricorrente principale, impugna l’esito della gara, contestando che l’aggiudicataria sarebbe dovuta essere esclusa. Con ricorso incidentale, l’aggiudicatario eccepisce che, in ragione della fondatezza del proprio ricorso incidentale, il ricorso principale debba essere dichiarato integralmente inammissibile o improcedibile per difetto di legittimazione all’azione. Di qui la qualifica (e il nomen) di questo ricorso incidentale come “escludente”
Come sempre, c’è un prima ed un dopo.
Il prima era segnato dalla finalità cui aspirava la procedura di evidenza pubblica. Era, come è ovvio, la selezione del giusto contraente dell’amministrazione, con una particolare attenzione al soddisfacimento delle condizioni di legittimità nello svolgimento della gara.
La normativa sulla contabilità di Stato, imponendo il controllo sulla spesa pubblica, si preoccupava della tutela di uno specifico interesse pubblico. Era la ricerca del giusto contraente dell’amministrazione, da cui derivava l’interesse a selezionare il contraente che offrisse le migliori garanzie al prezzo più conveniente per la corretta esecuzione della prestazione[1]. Ne discendeva che, di fronte all’emergere di una illegittimità delle procedure di gara, dovesse prevalere l’interesse strumentale al rinnovo della stessa. L’illegittimità rappresentava il sintomo della anomala aggiudicazione.
Il dopo è segnato dalla introduzione della disciplina comunitaria. L’attenzione si sposta su un piano più complesso, costituito dalla tutela rafforzata delle regole della libera concorrenza e della parità di trattamento dei contendenti. Si avvia così un sottile processo di emersione di interessi, anche particolari, che si contrappongono a quello prioritario della tutela del solo contraente pubblico: presidiato è infatti l’interesse alla più ampia partecipazione e la chance di tutti i partecipanti ad ottenere l’aggiudicazione, in applicazione dei principi comunitari. In tale ottica, l’art. 2 del Codice dei contratti pubblici, il d.lgs. n. 163 del 2006, oltre ad indicare che l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture devono garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, aggiunge che, con pari autorevolezza, deve essere garantito un affidamento rispettoso dei principi della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità. È chiara la trasformazione: ai principi ispirati alla tutela della pubblica amministrazione per il controllo ed il migliore utilizzo delle finanze pubbliche, si aggiungono principi ispirati alla tutela delle imprese concorrenti e del corretto funzionamento del mercato. Nasce, così, un interesse diremmo ulteriore e di pari rango a quello tutto pubblicistico: l’interesse al bene della vita, vale a dire il bene finale, che nella materia degli appalti non può che essere l’aggiudicazione, o il risarcimento del danno per il suo mancato e legittimo conseguimento.
Quid iuris se, però, entrambe le imprese impegnate nel contenzioso non erano legittimate a partecipare e quindi a conseguire il bene finale, l’aggiudicazione?
La risposta è intuibile applicando il criterio matematico delle equivalenze: se l’interesse primario da tutelare fosse quello di selezionare il contraente che, tra tutti i partecipanti, è provvisto dei requisiti richiesti dalla lex specialis, l’intera procedura dovrebbe essere caducata. Di fronte all’illegittimità dell’agere pubblico che ha ammesso e valutato i due concorrenti “infetti”, si dovrebbe necessariamente ammettere la soluzione biblica del “chi è senza peccato scagli la prima pietra”.
Se, però, tutelato è l’interesse alla conservazione dell’utilità conseguita con l’aggiudicazione – cioè con la scelta del miglior concorrente –, la logica del ricorso incidentale diventa un escamotage quasi inevitabile, con salvezza della forma ma, in taluni casi, come vedremo, a tutto detrimento della sostanza.
Si scontrano, così, due “fazioni”: da una parte, la necessità della prevalenza di un interesse strumentale alla riedizione della gara, come offerta della chance, riconosciuta a tutti i partecipanti, di addivenire ad una nuova aggiudicazione legittima; dall’altra, l’interesse al consolidamento di una posizione sostanziale, costruita su una fictio iuris, di natura processuale, per cui prevale l’ordine logico-temporale delle pregiudiziali, senza entrare nel merito delle domande.
Invero, le pur autorevoli voci[2], che sostengono la pregiudiziale prevalenza del ricorso incidentale escludente, fanno leva sulla regola processuale che afferma il carattere necessariamente preliminare dell’accertamento sulle condizioni dell’azione (art. 276, co. 2, c.p.c.). Pertanto, si argomenta, il ricorso incidentale escludente, una volta accolto, priva il ricorrente principale dell’ammissione alla gara riducendolo a quisque de populo. Sul versante processuale, non può che derivarne l’inammissibilità del suo ricorso.
A questa affermazione di diritto il Consiglio di Stato ha dato piena adesione, con l’A.P. n. 4 del 2011. Il ragionamento è complesso. In sostanza la tesi è che la partecipazione al procedimento selettivo deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula l’esito positivo del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva. Se questo sindacato ha esito negativo, ne discende, sia pure in base ad una valutazione ex post, che la partecipazione alla gara è “di fatto”, e quindi non sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso. In altri termini, l’accertamento dell’illegittima partecipazione alla gara impedirebbe di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale, che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva[3].

Note

1.  Vedi R. Caponigro, Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti sul contratto, Foro CdS, 2010, ove si evidenzia che il contratto di appalto stipulato da una amministrazione pubblica si differenzia da un contratto di appalto stipulato tra soggetti privati, in ragione della rilevanza pubblica dei motivi che determinano la parte pubblica alla stipula, motivi solitamente irrilevanti per i soggetti privati.

2.  R.Villata e L. Bertolazzi, Il processo amministrativo – commentario al D.lgs n. 104/2010, a cura di A. Quaranta e V. Lopilato, Milano, 2011, 422,423; M. Protto, Ordine di esame del ricorso principale e incidentale in materia di appalti pubblici: la parola al giudice comunitario in www.giustizia-amministrativa.it

3.  A.P. del 2011, n. 4: la sentenza in discorso, peraltro, ritiene che l’esame prioritario del ricorso principale sia ammissibile, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità.

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