Ricorso incidentale escludente: storia di un accanimento terapeutico e tutela delle posizioni asimmetriche di carattere sostanziale
Tuttavia, nonostante la chiarezza dei principi sanciti dalla Adunanza Plenaria, il contenzioso è sempre aperto, stante le aspre critiche blasonate: “ la decisione dell’A.P. non è stata condivisa da tutti i Tribunali amministrativi regionali che si sono in seguito pronunciati ed ha ricevuto le critiche di una parte della dottrina, in quanto – al cospetto di due imprese che talvolta sollevano a vicenda la medesima questione – ne sanziona una con l’inammissibilità del ricorso e ne favorisce l’altra con il mantenimento di un’aggiudicazione illegittima (in tesi), denotando una crisi del sistema che, al contrario, proclama di assicurare a tutti la possibilità di ricorrere al giudice per fargli rimediare a quello (che male) ha fatto o non ha fatto l’Amministrazione”[8].
Parole chiare e assolutamente condivisibili, non foss’altro che per lo stesso argomento speso dalla fazione che ammette il ricorso incidentale escludente: la tutela della concorrenza e del mercato. Con più attenzione al principio di legalità della azione amministrativa, le stesse S.U. della Cassazione hanno espressamente affermato che il principio di diritto enunciato dalla A.P. n. 4 del 2011 suscita “indubbiamente delle perplessità che lasciano ancora più insoddisfatti, ove si aggiunga che l’aggiudicazione può dare vita ad una posizione preferenziale, soltanto se acquisita in modo legittimo e che la realizzazione dell’opera non rappresenta in ogni caso l’aspirazione dell’ordinamento (artt. 121/23 del cod. proc. amm.), che in questa materia richiede un’attenzione e un controllo ancora più pregnanti al fine di evitare distorsioni della concorrenza e del mercato”[9].
L’equazione ha, in questo caso, prodotto un mostro a due teste: un’aggiudicazione relativa ad una gara condotta in maniera illegittima, di cui occorrerebbe o la riedizione o (quantomeno) una pronuncia di secondo grado e, nel contempo, una gara aggiudicata e una fornitura eseguita in tempi relativamente brevi.
Eppure, si dirà, le regole sono regole, in ossequio al principio di speditezza dell’azione amministrativa. A parere di chi scrive vengono così, tuttavia, ad essere sacrificati tutti gli altri principi di cui sopra abbiamo detto, che presidiano al “corretto giuoco della concorrenza” in un mercato libero, ma le cui regole devono essere bilanciate opportunamente, anche in fase applicativa, in guisa da garantire il rispetto delle procedure sì, ma anche il sostanziale raggiungimento del bene della vita anelato (c’è da domandarsi: ma da chi? Dal ricorrente, dal consumatore finale o dal contribuente?).
La legittimazione, allora, ad agire per vedere tutelate le proprie posizioni che, possono o meno, coincidere con un interesse superiore alla riedizione della gara, non è affare puramente processuale, che dipenda cioè dalla sola esclusione dalla gara del ricorrente principale, bensì è questione di carattere sostanziale. E di regola un interesse sostanziale riceve la sua qualificazione normativa direttamente dalla legge, non dal provvedimento. Il provvedimento non può né cancellare la qualificazione normativa che un interesse ha già ricevuto dal sistema ordinamentale, né conferirla ad interessi che la hanno, a prescindere da esso. Nel caso tanto controverso, infatti, solo chi ha legittimamente partecipato alla gara può contestare l’aggiudicatario e demolire la sua posizione per illegittimità derivata dalla sua irrituale ammissione alla stessa.
Così l’istituto del ricorso incidentale escludente viene rianimato con i principi stabiliti dalla Corte Europea nella sentenza “Fastweb”[10]: la parità di trattamento e l’equità delle armi processuali non sono principi strumentalizzabili, anzi sono così radicati da non ammettere letture riduttive. La simmetria processuale nasce da una serie di indizi: l’identità del vizio invalidante fatto valere da entrambe le ricorrenti e la sua contestazione nello stesso segmento procedimentale.
Ancora una volta la regola sancita nella decisione della Corte Europea apre ad un compromesso tra ragioni di opportunità e ragioni di pura giustizia o, forse, di legittimità delle operazioni di gara.
Così le Adunanze Plenarie n. 7, 9 e 10 del 2014, si affrettano a calibrare il tiro, e con identici incisi stabiliscono le regole di ammissione dell’esame del ricorso principale in presenza di alcune condizioni. La preziosa chiosa, imposta dalla sentenza “Fastweb”, non sembra però mettere la parola fine a tutto quel vociare sulla natura squisitamente processuale della priorità dell’esame del ricorso incidentale. Le Plenarie aggiungono così argomenti nuovi: “l’ordine di esame delle questioni pregiudiziali di rito non rientra nella disponibilità delle parti e non subisce eccezioni neppure se venga impugnata, da parte del ricorrente principale, la legge di gara”. Così opinando allora appare logico e conseguente che anche nel processo amministrativo si applichi la regola universale di ogni processo: la verifica delle condizioni dell’azione, ovvero il titolo, l’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c., la legitimatio ad causam. Inoltre viene da sé che anche riconoscendo come ammissibile la tutela di un interesse strumentale alla legittimità dell’azione amministrativa, questo non può non essere collegato ad una posizione giuridica attiva: “la facoltà di agire in giudizio non è attribuita, indistintamente, a tutti i soggetti che potrebbero ricavare eventuali ed incerti vantaggi dall’accoglimento della domanda”. Il soggetto escluso o che avrebbe dovuto esserlo, è un legittimato di fatto ma non di diritto. Allora, la stessa A.P. riafferma con forza l’ovvietà della soluzione abbracciata dalla Plenaria del 2011; emerge in modo univoco che il discrimine è rintracciato nell’introduzione, da parte del ricorso incidentale, di censure che colpiscono la mancata esclusione, da parte della stazione appaltante, del ricorrente principale (ovvero della sua offerta) a causa dell’illegittima partecipazione di quest’ultimo alla gara o dell’illegittimità dell’offerta.
Si giunge, poi, a dare la giusta lettura a questo meccanismo: la U.E. ci chiede l’applicazione incondizionata di due principi inderogabili, la rapidità e la efficacia dei ricorsi e l’essenzialità della tutela risarcitoria. Ma, nello stesso momento, la Corte Europea con la sentenza “Fastweb”, in un caso in cui era stata accertata in concreto l’illegittimità di entrambe le offerte, non ha potuto fare a meno di somministrare la concreta regola iuris, costruendola come una evidente eccezione al compendio delle norme e dei principi di sistema.
Tanto è vero questo che ha limitato la possibilità dell’esame congiunto del ricorso incidentale e principale alle stringenti condizioni che I) si versi all’interno del medesimo procedimento; II) gli operatori rimasti in gara siano solo due; III) il vizio che affligge le offerte sia identico per entrambe. Come dire che i principi della effettività e parità delle armi non sono assoluti, anche se necessariamente costituzionalizzati ed europeizzati, bensì relativi, cioè finalizzati al soddisfacimento della domanda di giustizia di bisogni reali, senza che possano essere chiamati a presidiare azioni emulative o pretestuose.
Note
8. Ordinanza di rimessione alla A.P. , Sez. VI, del 2013, n. 2681, estensore Giovagnoli. ↑
9. S.S.U.U. del 2012, n. 10294. ↑
