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La responsabilità delle banche in Italia ai sensi del D.Lgs. 231\2001

di - 11 Novembre 2011
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L’estensione della responsabilità penale agli enti è giustificata dal grande rilievo delle imprese nell’ordinamento giuridico. In molti casi i danni causati dagli enti sono talmente gravi che la responsabilità nei confronti del singolo autore materiale dell’illecito non è sufficiente a garantire un livello adeguato di deterrenza. Il soggetto fisico può non essere identificabile a causa della complessità dell’organigramma societario e della frammentazione del processo decisionale aziendale. Ma anche qualora sia possibile individuare una persona fisica responsabile, la sanzione rischia di essere comunque insufficiente in proporzione al danno cagionato poiché la capacità risarcitoria del singolo spesso non è paragonabile a quella dell’ente per il quale presta il proprio servizio. La pena dunque non potrebbe avere un effetto deterrente per l’impresa che sarà incentivata a commettere ulteriori illeciti[15].
Il dibattito sulla natura penale della responsabilità degli enti ha un rilievo ulteriore rispetto alle banche, per le quali, come abbiamo visto sopra, una serie di competenze ricadono sulle autorità di supervisione di settore. Si è tentato di spiegare tale fenomeno da una parte con la celerità che l’attività di indagine di questi organismi consente rispetto all’attività giudiziaria, dall’altra con la maggiore conoscenza della materia propria delle istituzioni di controllo. Tali istituzioni sarebbero infatti in grado di fornire risposte più efficienti e concrete alle patologie dell’attività bancaria. Tuttavia, diversi studiosi contestano un tale trasferimento di competenze, osservando che l’affidamento alle autorità di supervisione di compiti normalmente in capo alla magistratura creerebbe un vulnus alle garanzie fondamentali in materia di processo penale[16]. Aver attribuito la giurisdizione al giudice penale, insieme all’aver considerato la responsabilità ai sensi del Decreto come penale, ha come conseguenza la necessaria applicazione di tutte le garanzie che questo comporta in termini di diritto di difesa e principio di legalità, garanzie che nell’operato delle autorità di supervisione non potrebbero mai essere rispettate. In altri termini, l’aspirazione ad un procedimento che sia il più rapido possibile (anche nell’interesse dello stesso ente indagato) non può andare a detrimento di quelle garanzie fondamentali espresse non solamente dalla Costituzione ma anche dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani.
Secondo altri autori, invece[17], il sistema vigente sembra essere in grado di commisurare le diverse necessità di celerità e tutele giurisdizionali inscrivendosi nel solco del processo penale, tenendo conto delle competenze altamente specializzate delle autorità di supervisione. Il meccanismo di accertamento di un’eventuale responsabilità a carico delle banche deve essere il risultato di un continuo dialogo tra autorità giudiziaria ed autorità di supervisione al fine di permettere alla prima di servirsi degli indispensabili strumenti informativi e conoscitivi della seconda. Il livello di competenze di cui dispongono le autorità di supervisione deve essere per gli organi giudiziari (pubblico ministero, giudice del dibattimento, giudice dell’esecuzione) un valore aggiunto per giungere all’accertamento dell’illecito.

3. In merito all’ipotesi di un reato commesso da una banca estera con operatività transfrontaliera in Italia, il Decreto non contiene alcuna specifica previsione. Al riguardo, l’ordinanza Siemens[18], prima decisione giudiziale emessa sul tema, sia pure con riferimento ad un caso non bancario, riconosce l’applicabilità della legge italiana anche ad imprese estere operanti sul nostro territorio ed anche la dottrina, nella sua quasi totalità, ha condiviso questa posizione. I giudici hanno affermato la necessità di applicare il Decreto anche agli enti esteri facendo leva in primo luogo sul principio di territorialità del diritto penale: le imprese che operano in Italia, a prescindere dal fatto che abbiano o meno nel nostro Paese la propria sede legale principale o secondaria, devono comunque rispettare gli adempimenti che l’ordinamento giuridico italiano prevede. Secondo l’ordinanza non è rinvenibile all’interno delle disposizioni del Decreto nessun articolo che possa giustificare un’esclusione a favore di enti esteri. Il tema si è riproposto nel caso specifico dell’attività bancaria. Nell’ambito del processo Parmalat, nel c.d. troncone banche, appena approdato alla sentenza di primo grado, le banche straniere sottoposte a procedimento penale ai sensi del Decreto per il reato di aggiotaggio hanno eccepito la giurisdizione del giudice penale italiano sulla base dell’impossibilità di applicare gli adempimenti previsti dal Decreto ad imprese che abbiano il proprio centro direttivo in un Paese straniero; la banca estera infatti non sarebbe in grado di rispettare le disposizioni legislative di un ordinamento diverso da quello nel quale presta i propri servizi. Anche in questo caso, però, gli organi giurisdizionali (segnatamente il Giudice per le indagini preliminari[19]) hanno respinto qualunque difetto di competenza[20]. Queste prime conclusioni della giurisprudenza circa le modalità di adattamento delle disposizioni del Decreto all’attività bancaria sono condivise dall’Associazione fra le banche estere in Italia (AIBE) nelle recenti linee guida alle associate. L’AIBE si è espressa a favore dell’applicabilità dell’intera disciplina del Decreto anche alle banche estere che operino in Italia sia attraverso una succursale sia tramite la prestazione diretta dei servizi bancari[21].
D’altra parte, in applicazione della legislazione comunitaria il TUB ha introdotto nell’ordinamento italiano il principio dell’home country control in base al quale le banche possono esercitare la loro attività in tutti gli Stati membri senza dover chiedere alcuna autorizzazione allo Stato membro in cui intendono operare. Da questo principio deriva l’armonizzazione minima delle condizioni di accesso e di esercizio dell’attività bancaria, realizzata la quale gli enti creditizi autorizzati in un Stato membro godono appunto delle libertà di stabilimento e di prestazione di servizi negli altri Stati membri della Comunità[22]. Il principio rientra nel più ampio quadro della libertà di stabilimento prevista ora dagli art. 49 e 54 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE)[23]. Come abbiamo visto, secondo le prime pronunce della giurisprudenza italiana l’art. 6 del Decreto, nel disciplinare l’adozione di modelli di organizzazione e gestione idonei a prevenire i reati presupposti, richiede anche alle banche straniere, operanti in Italia non soltanto attraverso succursali stabilite in Italia ma anche attraverso filiali e attraverso la prestazione diretta di servizi da un altro Stato membro, l’adozione dei detti modelli. Questi adempimenti sembrano configurare un possibile contrasto con il principio della libertà di stabilimento e dell’home country control. Se la banca straniera deve rispettare gli adempimenti richiesti dal Decreto (pena l’azionarsi di una responsabilità di tipo penale), essa vede limitato il suo diritto ad essere sottoposta solo alla legge del Stato di origine. Questo tema non risulta essere stato ancora affrontato dalla giurisprudenza, italiana o comunitaria; né la dottrina sembra aver mai sollevato la questione.

Note

15.  Sul punto v. G. Becker, Crime and punishment: an economic approach, Journal of Political Economy, 1968, pg 169-217.

16.  Sul punto v. C. Piergallini, L’apparato sanzionatorio, in AAVV. (a cura di G. Lattanzi), Reati e responsabilità degli enti. Giuda al d. lgs. 8 giugno 2001 n. 231, Giuffrè, 2008 e A. Presutti, Art. 45, in A. Presutti, A. Bernasconi, C. Florio, La responsabilità degli enti. Commento articolo per articolo al d. lgs. 8 giugno 2001 n. 231, Padova 2008.

17.  Vedi ad es. A. Bernasconi, op. cit., 2009.

18.  Tribunale Ordinario di Milano, Ufficio del Giudice per le indagini preliminari, Ordinanza di applicazione di misura interdittiva N. 2460/03.

19.  V. Ordinanza, Tribunale di Milano, Giudice per le indagini preliminari, Dr. C. Tacconi, 13 giugno 2007.

20.  Il caso Parmalat rileva sotto un ulteriore profilo: la difesa ha eccepito la giurisdizione del giudice italiano partendo dalle posizioni già contestate nel caso Siemens ma adattandole al caso specifico di enti che svolgono un’attività di raccolta e gestione del credito. Ad essere chiamato in causa è stato il TUB, in particolare l’art. 97-bis il quale prevede alcuni adempimenti che il Pubblico ministero deve effettuare quando ad essere iscritta nel registro delle notizie di reato per un illecito di cui al Decreto sia una banca. Si tratta di obblighi informativi che il Procuratore della Repubblica deve richiedere direttamente alle autorità di supervisione competenti (CONSOB e Banca d’Italia). L’ultimo comma di tale disposizione stabilisce che questi adempimenti trovano applicazione nel caso di banche estere solo se queste in Italia abbiano una succursale. Sarebbero così esclusi così gli enti creditizi che in Italia operino senza l’utilizzo di succursali. Il giudice ha però respinto questa esclusione stabilendo che, nel caso di banche estere non aventi la propria succursale in Italia, non sarà applicabile solo il dettato dell’art. 97-bis del TUB e non l’intero D. Lgs. 231/2001, proprio perché non vi è disposizione del Testo Unico Bancario che autorizzi una tale esclusione. In altri termini, l’art. 97-bis, nell’escludere dagli adempimenti previsti le banche estere che operino senza l’utilizzo di una succursale in Italia, si riferisce, secondo la giurisprudenza, ad un solo articolo del TUB senza riferirsi all’intero Decreto. Nulla autorizza ad estendere l’eccezione stabilita dall’art. 97-bis all’intera disciplina in materia di responsabilità amministrativa nascente da reato. Si segnala sul punto la posizione di E. Fusco, Applicabilità del D. Lgs. 231/2001 alle banche estere, disponibile in: <http://www.rivista231.it/Legge231/Pagina.asp?Id=585>.

21.  Sul punto v. AIBE, Linee Guida dell’Associazione fra le banche estere in Italia per l’adozione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo, ai sensi del D. Lg. 231/2001, 2010.

22.  V. R. Costi, L’ordinamento bancario, Bologna, 2007, pg. 370-376.

23.  Per un quadro aggiornato sulla libertà di stabilimento si rimanda a P. Santella, Prospettive del diritto societario europeo, in Rivista di diritto societario, n. 4, 2010, pg. 770 ss..

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