1. Italia, nel 1961. Nel 1961, l’Enciclopedia del Diritto pubblicava la voce “Contraddittorio – diritto am­ministrativo”[1] di Feliciano Benvenuti. Il tema del contraddittorio vi era trattato solo sotto il profilo del processo amministrativo, sia di fronte al Consiglio di Stato, sia di fronte alle Giunte provinciali amministrative. I Tribunali amministrativi regionali ancora non esiste­vano; sarebbero apparsi sulla scena dieci anni dopo, una volta dichiarate costituzional­mente illegittime le GPA, per difetto di indipendenza del giudice. Non una riga, non una pa­rola era dedicata al contraddittorio nel procedimento amministrativo. Si può capire: era allora in pieno vigore il t.u. sugli impiegati civili dello Stato 3 gennaio 1957, n. 3, il quale poneva il segreto d’ufficio tra i primi doveri del pubblico dipendente.

2. USA, tra il 1880 circa ed il 1948. Nel 1948, negli Stati Uniti d’America si era conclusa una vicenda per noi assai sin­golare. Negli anni ’70 del XIX secolo il regime ideale della separazione dei poteri, che ispi­rava la costituzione americana, era entrato in crisi a causa del progresso tecnologico. Le macchine a vapore erano state impiegate per far girare le ruote di un veicolo – ovvero, per trasformare in treno carri e carrozze a cavalli. Si erano costruite strade ferrate al servizio dei treni. I tempi del trasporto si erano ridotti probabilmente del 70, dell’80%: erano stati soprattutto resi quasi insensibili alle condizioni meteorologiche. In breve, chi poteva uti­lizzare il treno per i propri trasporti veniva a godere di un vantaggio concorrenziale enorme sui suoi competitori (come si direbbe con il linguaggio di oggi). Di qui la spinta all’abuso, nella forma semplicissima dell’acquisto di tutto lo spazio su un treno, al solo fine di lasciare a terra le merci dei concorrenti; di qui le cause, lunghe come tutte le cause in tutto il mondo, che spesso giungevano a termine quando il produttore delle merci lasciate a terra era fallito. E di qui la necessità di un intervento radicale, che costringesse tutti a lasciar usare il nuovo mezzo di trasporto a chiunque ne avesse bisogno ed a parità di condizioni.
In breve, data la struttura federale degli USA (che lasciava agli stati tutte le questioni che non riguardassero l’Unione in quanto tale), solo problemi di commercio tra gli stati potevano diventare un problema federale. Sotto questo profilo il trasporto ferroviario era un tema tipicamente non solo statale, ma interstatale, e quindi federale; questo indusse il governo a costituire un tipo di soggetto giuridico totalmente nuovo, diverso da sé, con il compito di disciplinare l’uso della ferrovia per il traffico commerciale tra stati, ga­rantire il rispetto delle regole da esso stesso dettate, e reprimere le infrazioni. Nel 1887 nacque così la Interstate Trade Commission. Essa aprì la via alle decine di “commissioni”, “agenzie”, “au­torità amministrative indipendenti” che disegnarono un tipo di assetto, ancora attuale, del “pub­blico” negli Stati Uniti ed in realtà nel mondo.
Questa soluzione aveva tre significati. Il primo è che si era concepito e creato un orga­nismo potenzialmente efficientissimo – quale poi si è rivelato.
Il secondo è che questa efficienza aveva un costo istituzionale molto alto. Un organismo non rappresentativo legiferava; provvedeva poi all’applicazione delle proprie leggi; irro­gava le sanzioni. Faceva dunque il legislatore senza essere stato eletto; gestiva le proprie regole, contro ogni principio; si faceva giustizia da solo, senza essere giudice.
Il terzo significato discende da una lettura della vicenda in un’ottica europea. Si può ben dire infatti che si era così introdotta una pubblica amministrazione nel senso europeo del termine. Il Rechtsstaat, per cui il diritto in tutte le sue forme derivava dallo Stato, rina­sceva dalle sue ceneri. Gli Stati Uniti erano nati rifiutando in radice questo modello. Con “We, the People of the United States of America …” si apre il preambolo alla costituzione americana.
Gli attacchi al neo-istituito modello di amministrazione furono durissimi. Più volte la Corte suprema lo dichiarò incostituzionale. Solo dopo molti sforzi (e dopo la sostituzione di molti suoi giudici deceduti con altri, più aperti), ne superò il vaglio, grazie ad una solu­zione geniale. Essa fu quella di garantire anche nelle procedure di fronte alla nuova agen­zia il right to be heard, il diritto ad essere sentiti, il contraddittorio, inviolabile garanzia co­stituzionale imposta per l’esercizio del potere giudiziario.
Non è questa la sede per indugiare in un lungo racconto. Rileva qui che alla ITC segui­rono innumerevoli altre agenzie – da quella per il lavoro alla celeberrima SEC, dalla Ten­nessee Valley Authority alla NASA, per ricordarne alcune soltanto –, tutte accompagnate dallo stesso tipo di polemica: pericolosa, inaccettabile confusione di ruoli.
E soprattutto rileva qui che la polemica si chiuse nel 1948 in un modo per noi inimma­ginabile. Il Governo americano e l’Associazione degli avvocati americani (American Bar As­sociation) stipularono una sorta di transazione: gli avvocati accettavano l’esistenza del modello organizzativo “agenzia” alla condizione che i loro procedimenti fossero sempre assistiti dalla garanzia del contraddittorio[2].

^Note

1.  Vol. IX, p. 738 s.↑

2.  Non è un caso che i manuali americani di diritto amministrativo non si occupino di “atti” e “provvedimenti” amministrativi di ogni genere, di “discrezionalità” e “poteri discrezionali” che incidono in “situazioni giuridiche soggettive”, come accade in Italia, ma di administrative proceedings, cioè di diritto processuale applicato al diritto amministrativo.↑

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