Paternalismo e Immuni
Non sarebbe legittimo, di conseguenza, associare all’utilizzo dell’app una sorta di green code (come accade in Cina) cui collegare un cd. immunity passport , anche perché si configurerebbe come una violazione del diritto a non essere soggetti a processi decisionali automatizzati (art. 22 GDPR).
La Relazione tecnico-giuridica sui profili connessi all’eventuale adozione di una soluzione di contact tracing per il contrasto al COVID-19, del Sottogruppo di lavoro “Profili giuridici della gestione dei dati connessa all’emergenza”, del 29 aprile, con una buona dose di realismo, afferma che[12] il conseguimento dell’obiettivo di effettivo utilizzo della soluzione tecnologica da parte di una adeguata percentuale della popolazione potrebbe essere difficilmente conseguibile qualora ci si limiti a promuoverne il download e l’uso attraverso un’idonea campagna di comunicazione, lasciando poi la decisione completamente affidata alla scelta individuale del singolo cittadino.
E pur tuttavia il gruppo di lavoro ritiene la previsione ex lege di un obbligo di utilizzo dell’app, pur non preclusa, costituzionalmente non agevole: a tal proposito viene citata la sentenza della Corte cost. n. 5/2018 sull’obbligatorietà delle vaccinazioni.
Inoltre la soluzione è ritenuta controindicata da ragioni di ordine pratico-giuridico, in favore di una soluzione a favore della incentivazione al download mediante semplice raccomandazione. Secondo la relazione infatti forme di obbligatorietà sarebbero impossibili sia per l’impossibilità di sanzionare l’inadempimento dell’obbligo (gli utenti potrebbero spegnere o non portare con sé il dispositivo, e comunque sarebbe impossibile provare il dolo e la colpa, visto che ad esempio lo smartphone potrebbe consumare la batteria), sia perché l’obbligatorietà sarebbe avversata in quanto percepita come forma di controllo di massa; molti sarebbero in difficoltà nell’adempimento dell’obbligo, in particolare proprio i più vulnerabili per età, stato di salute, digital divide; l’installazione potrebbe essere finalizzata al solo ottenimento dell’eventuale beneficio, con l’ipotesi quindi di aggiramenti, mediante disattivazioni del bluetooth o usi anomali dello smartphone. L’incentivazione rischierebbe di compromettere la libertà della prestazione del consenso e, conseguentemente, la sua validità.
In ultima analisi, la relazione sconsiglia quindi di introdurre qualsiasi obbligo legale di utilizzo della soluzione tecnologica e suggerisce il ricorso a una adesione libera, ancorché incentivata: sono però al tempo stesso sconsigliate forme di incentivo che graduino\limitino l’accesso dei cittadini a servizi altrimenti fruibili secondo principi di parità di trattamento o che vincolino l’esercizio di diritti di libertà all’adozione dell’app. Rimarrebbe quindi possibile una campagna informativa per l’adesione volontaria, sotto forma di messaggi pubblicitari, sia per chi è iscritto ai servizi di alert della protezione civile, sia per la messaggistica di fatturazione e pubblicitaria dei soggetti privati aderenti all’iniziativa.
INCENTIVAZIONE E NUDGE
L’incentivazione dell’adozione di app , senza dovere utilizzare sistemi di imposizione e divieti, può derivare da strumenti tradizionali: incentivi e agevolazioni, nonché dall’applicazione del nudge[13].
I due strumenti funzionano ancora meglio congiuntamente: anche nel caso di agevolazioni fiscali o tasse per la registrazione dell’app [14], peraltro l’economia comportamentale potrebbe amplificare gli incentivi fiscali, ad esempio concedendo a tutti una detrazione fiscale indipendentemente dal fatto che abbiano scaricato l’app, per poi recuperarla solo per chi non l’abbia scaricata e si sia registrato (secondo l’”effetto di dotazione”, per cui alle persone non piace rinunciare a qualcosa che hanno ottenuto di più di quanto a loro piaccia ricevere)[15].
Anziché utilizzare incentivi finanziari, si possono prendere in considerazione i “passaporti per app” in base ai quali le restrizioni sul distanziamento sociale vengono ulteriormente allentate per le persone che hanno scaricato e registrato sull’app[16]. Così come sarebbe possibile offrire una corsia preferenziale per il tampone per coloro che ricevono una segnalazione di possibile contagio tramite Immuni.
Si è ipotizzata anche l’organizzazione di una lotteria in favore chi installa l’applicazione, sebbene anche questa ipotesi al momento appaia esclusa[17].
Ancora, altri impieghi del nudging rimangono possibili: ad esempio la sperimentazione dell’app, la quale conduce a una rapida “formazione dell’abitudine” e poi all’adozione permanente della stessa, per cui si è ipotizzata l’adozione di un “simulatore di app”, che permette per un periodo di prova di una settimana di sperimentare l’app, per verificarne la sicurezza e apprendere le informazioni che verrebbero fornite se si entrasse. Le persone potrebbero eliminare l’app dopo il periodo di prova, oppure conservare l’app e iniziare a utilizzarla. In questo modo, si combatterebbero i pregiudizi sulla privacy e si aiuterebbero le persone a prendere una decisione informata[18].
UN INSUCCESSO BEN ORGANIZZATO?
Il tema richiederebbe un adeguato approfondimento, ma già alcune superficiali considerazioni sono possibili.
Nella ponderazione tra tutela della salute e tutela dei dati personali è stata attribuita grande importanza alla seconda, che si è tradotta in un rifiuto verso qualsiasi forma di imposizione-sanzione, ma al tempo stesso anche come disfavore verso qualunque forma di incentivazione (se non blanda).
Se la tutela della salute ha giustificato sinora l’adozione di misure estremamente restrittive (in tema di libertà personale e di circolazione) come reazione all’epidemia, essa pure giustificherebbe un atteggiamento più incisivo a fini di prevenzione, peraltro consentito dalla normativa in vigore anche in materia di dati personali[19], e che sarebbe comunque meno impattante della eventuale reintroduzione delle misure restrittive già adottate.
In questo senso, anche senza volere ragionare sull’ipotesi di obbligatorietà dell’installazione e dell’uso dell’app, ci si può chiedere se non fosse il caso di consentire forme più incisive di incentivazione, che, alla luce del quadro attuale, possono essere adottate entro margini molto ristretti.
Non traspare adeguata attenzione verso una corretta modulazione degli strumenti regolatori per raggiungere gli obiettivi prefissati: a tal fine, anche il ricorso alle scienze comportamentali potrebbe essere utile a promuovere la necessaria diffusione delle app di contact tracing: si pensi all’installazione automatica delle stesse, salva la possibilità di disinstallarle, in particolare in congiunzione con misure più note di incentivazione.
Nell’ottica di non limitare la libertà di determinazione dei cittadini (che pure abbiamo visto è spesso mitizzata) ma di promuovere alcuni comportamenti necessari alla tutela della salute, appare così sproporzionato il ricorso a misure di tassazione sulle sigarette e sulle bevande gassate, da un lato, a fronte di una prospettiva di semplici messaggi promozionali volti all’installazione dell’app che potrebbe salvare la vita a moltissime persone: così come appare contraddittorio ritenere che sia indispensabile un certo comportamento e poi non preoccuparsi se esso sia o meno adottato.
L’economista dell’Università di Chicago Richard Thaler e lo studioso legale Cass Sunstein svilupparono inizialmente il concetto di nudge come una riconciliazione tra l’intervento statale “paternalistico” e la libertà dell’individuo. Sulla base dell’idea per cui fornire alle persone informazioni sulla cosa giusta non è sufficiente per ottenere un cambiamento dei comportamento, si possono apportare modifiche strutturali agli ambienti delle persone per facilitare il comportamento desiderato. Il personale ospedaliero, ad esempio, sa che è importante lavarsi le mani, ma è ancora più probabile che lo faccia se il disinfettante per le mani è facilmente disponibile e visibile in ospedale.
Note
12. (B) Esclusione dell’obbligo e adozione di strumenti di incentivazione all’utilizzo della soluzione tecnologica ↑
13. Si v. come il Programma di sviluppo delle Nazioni Unite consideri rilevante l’uso del nudge nella lotta al coronavirus: Using behavioural insights to respond to COVID-19: undp.org/content/undp/en/home/stories/using-behavioural-insights-to-respond-to-covid-19-.html ↑
14. L’esempio è tratto da D. P. BYRNE – R. HOLDEN – J. B. MILLER, The big nudge: here’s how the government could spread its coronavirus tracing app far, fast and wide. https://www.crikey.com.au/2020/04/27/covidsafe-public-nudge/ ↑
15. Ovviamente l’introduzione di un’imposta per chi non si registra avrebbe un impatto ancora maggiore che non il rimborso di una tassa già pagata.↑
17. agendadigitale.eu/cultura-digitale/floridi-app-coronavirus-devono-essere-etiche-o-e-meglio-rinunciare/ ↑
18. D. P. BYRNE – R. HOLDEN – J. B. MILLER, The big nudge: here’s how the government could spread its coronavirus tracing app far, fast and wide, cit. ↑
19. L’art. 9 comma 2 par. i) del GDPR autorizza il trattamento ,se necessario per motivi di interesse pubblico nel settore della sanità pubblica, quali la protezione da gravi minacce per la salute a carattere transfrontaliero o la garanzia di parametri elevati di qualità e sicurezza dell’assistenza sanitaria e dei medicinali e dei dispositivi medici, sulla base del diritto dell’Unione o degli Stati membri che prevede misure appropriate e specifiche per tutelare i diritti e le libertà dell’interessato, in particolare il segreto professionale; ↑
