QUALE PATERNALISMO?

Si distingue anche tra forme di paternalismo forti o deboli, il cui carattere distintivo è dato dalla coercitività della misura adottata. Un divieto costituisce, dal punto di vista dell’analisi del paternalismo, un “duro intervento”[9]. L’intervento aumenta il benessere (per un individuo o la popolazione) ma all’individuo è fortemente limitata la libertà. Invece le strategie regolatorie che promuovono e incentivano, fino a quelle che tengono conto delle scienze comportamentali, quali il nudging, sono classificate come “interventi paternalistici soft”[10]. In questo secondo caso si cerca di aumentare il benessere di una popolazione, ma senza impedire a una persona di prendere le proprie decisioni: la registrazione automatica delle persone nel registro dei donatori di organi, salvo che sia espressa una opzione diversa, fa crescere significativamente il numero di donatori di organi, mantenendo in capo al singolo la libertà di scelta.

LIVELLO DI ACCETTAZIONE DELLE APP E PROMESSE TRADITE

Uno studio comparato ha misurato la propensione dei cittadini all’impiego di app di contact-tracing, sia in caso di installazione volontaria che automatica da parte dei provider, anche nei diversi paesi[11]. La ricerca ha mostrato come ci fosse un forte supporto per l’app sia nel caso di opzione volontaria che di decisione imposta, in tutti i paesi, indipendentemente dal tasso di mortalità COVID-19, al netto di una prevedibile preoccupazione relativa alla sicurezza e la riservatezza, nonché di una generale mancanza di fiducia nei governi.

Di contro, la risposta effettiva ha tradito le buone intenzioni. A Singapore, una persona su quattro – il 25% della popolazione – ha scaricato TraceTogether da quando è stato lanciato alla fine di marzo. L’assorbimento di Covidsafe in Australia è del 24%, con sei milioni di download su una popolazione totale di 25 milioni.

IL TRIONFO DEL PRINCIPIO VOLONTARISTICO PURO

Nell’Unione europea, e in maniera molto netta in Italia, si è fatto ricorso ad un approccio volontaristico puro, stabilendo che la mancata adesione al sistema non limiti l’interessato nell’esercizio dei diritti relativi e non abbia conseguenze pregiudizievoli.

Nella raccomandazione della Commissione europea dell’8 aprile 2020, relativa a un pacchetto di strumenti comuni dell’Unione per l’uso della tecnologia e dei dati al fine di contrastare la crisi Covid-19 e uscirne, in particolare per quanto riguarda le applicazioni mobili e l’uso di dati anonimizzati sulla mobilità non si fa alcun riferimento alla volontarietà dell’installazione dell’applicazione.

Nella Letter concerning the European Commission’s draft Guidance on apps supporting the fight against the COVID-19 pandemic del 15 aprile, l’European Data Protection Board dell’Unione europea ha accolto con favore la proposta della Commissione di prevedere l’adozione di tali app su base volontaria, attraverso una scelta compiuta dai singoli nel segno di una responsabilità collettiva.

La volontarietà – ha sostenuto il board, andrebbe di pari passo con la fiducia individuale, a sottolineare ulteriormente l’importanza dei principi di protezione dati. Il fondamento giuridico per l’utilizzo delle app potrebbe individuarsi nella promulgazione di leggi nazionali che promuovano l’impiego di app su base volontaria senza alcuna penalizzazione per chi non intendesse farne uso. Ciò significa che gli interventi legislativi in oggetto non dovrebbero essere strumentali all’imposizione di un obbligo di utilizzo, e che le persone dovrebbero essere libere di scegliere se installare o disinstallare l’app.

Il Board sostiene che alla normativa potrebbero associarsi idonee attività di comunicazione a livello nazionale tese a promuovere l’uso di questi strumenti, con campagne di sensibilizzazione e supporto rivolte ai minori, ai disabili o ai settori della popolazione con un minor livello di istruzione e formazione, così da evitare un’adozione a macchia di leopardo o una conoscenza imperfetta dell’evoluzione della patologia nonché scongiurare ogni possibile discriminazione in ambito sanitario. Esso riconosce che lacune informative dovute a un uso disattento dell’app da parte delle persone, o magari al malfunzionamento della batteria del dispositivo, possono pregiudicare seriamente l’utilità pubblica di questi strumenti.

La Commissione, nella successiva Tabella di marcia comune europea verso la revoca delle misure di contenimento della COVID-19 (2020/C 126/01) dedica solo un passaggio alla volontarietà dell’app, indicando che il loro uso dovrebbe essere volontario per ciascuno, basato sul consenso degli utenti e totalmente rispettoso delle norme europee in materia di tutela della vita privata e protezione dei dati personali.

Nella congiunta Comunicazione Orientamenti sulle app a sostegno della lotta alla pandemia di covid-19 relativamente alla protezione dei dati (2020/C 124 I/01) del 17 aprile, ha così stabilito caratteristiche e requisiti delle app per garantire il rispetto del regolamento generale sulla protezione dei dati (GDPR). Se pure ha precisato che detti orientamenti non sono giuridicamente vincolanti e che non pregiudicano il ruolo della Corte di giustizia dell’UE, unica istituzione che può dare l’interpretazione autentica del diritto dell’UE, si è soffermata solo sulle app facoltative a sostegno della lotta alla pandemia di Covid-19 (app scaricate, installate e utilizzate su base volontaria dalle persone).

La motivazione riguardo all’uso di un’app facoltativa non è particolarmente approfondita: a norma della direttiva e-privacy l’uso di un’app che va a toccare i diritti alla riservatezza delle comunicazioni di cui all’articolo 5 è possibile solo mediante una legge che sia necessaria, opportuna e proporzionata al fine di conseguire determinati obiettivi specifici. Date l’elevata invasività di siffatto approccio e le sfide che comporta, anche in termini di messa in atto di idonee salvaguardie, la Commissione ritiene che prima di ricorrere a questa opzione sia necessario effettuare un’attenta analisi. Per i motivi suesposti, la Commissione raccomanda l’utilizzo di app facoltative. (…) Un fattore determinante per la fiducia delle persone nelle app è la dimostrazione che esse mantengono il controllo dei propri dati personali. Per questo, la Commissione raccomanda innanzitutto che l’installazione dell’app sul dispositivo avvenga su base volontaria e senza conseguenze negative per la persona che decide di non scaricare/utilizzare l’app.

Sul punto, a cascata, interviene l’autorità nazionale: il Parere del Garante, sulla proposta normativa per la previsione di una applicazione volta al tracciamento dei contagi da COVID-19 – 29 aprile 2020 [9328050] ha sottolineato l’importanza del profilo della volontarietà, stabilendo che, in ragione del rilevante impatto individuale del tracciamento, l’adesione al sistema deve essere frutto di una scelta realmente libera da parte dell’interessato. La mancata adesione al sistema non deve quindi comportare svantaggi né rappresentare la condizione per l’esercizio di diritti. Il parere suggeriva anche di precisare, come poi è effettivamente avvenuto, per fugare ogni possibile dubbio interpretativo, che il mancato utilizzo dell’applicazione non dovesse comportare conseguenze pregiudizievoli, in sostituzione della locuzione precedente, da contenuto più ristretto, riferita al solo esercizio dei diritti fondamentali.

L’art. 6 del decreto legge 28 del 30 aprile 2020, rubricato ‘Sistema di allerta Covid’, ha quindi delineato le linee guida per il funzionamento di un sistema di tracciamento dei contatti e dei contagi. Esso ha stabilito, al comma 4, che il mancato utilizzo dell’applicazione non comporta alcuna conseguenza pregiudizievole ed è assicurato il rispetto del principio di parità di trattamento.

^Note

9. Nel senso del coercitive paternalism, si v. S. Conly, Against Autonomy. Justifying Coercive Paternalism, Cambridge, 2013. ↑

10. Ad Herbert Simon viene ricondotta l’origine della cd. «economia comportamentale». Alla luce degli studi di della psicologia cognitiva, è nata la dottrina del cd. paternalismo libertario (o leggero o asimmetrico), che ripensa la teoria delle decisioni politiche. Richard Thaler (Nobel Economia e Cass Sunstein) hanno pubblicato lo studio divulgativo sul punto, La spinta gentile. La nuova strategia per migliorare le nostre decisioni su denaro, salute, felicità, ed. it. a cura di A. Oliveri, Milano, 2009. In Italia, si v. G. Pascuzzi, La spinta gentile verso le vaccinazioni, Merc. concor. reg., 2018, 89; E. Battelli, Il paternalismo giuridico libertario nella prospettiva dell’autonomia privata tra vincoli strutturali e limiti funzionali, Pol. dir., 2018, 579; M. Marchesiello, Nudge, ovvero il tramonto dell’uomo economico, Pol. dir., 2014, 947; M. Clarich, La riflessione scientifica attuale sulla regolazione dei mercati e la prospettiva delle “spinte gentili”, in Dir. proc. amm., 2015, 413; F. Di Porto – N. Rangone, Cognitive-based regulation: new challenges for regulators? (Regolamentazione su base cognitiva: nuove sfide per i regolatori?), Federalismi.it, 2013; L. Rampa, Paternalismo, autonomia e diritti sociali: una rilettura in termini di analisi economica, Pol. diritto, 2016, pp. 303 ss.; N. Rangone, Regolazione e scienze cognitive dopo l’“Executive Order” di Obama, Giorn. dir. amm., 2016, 16. e Errori cognitivi e scelte di regolazione, in Anal. giur. econ., 2012, 7; M. Franzini, Il paternalismo liberale, i nudge e la politica economica, Meridiana, 2014, 71. Il nudging si occupa di come migliorare l’alimentazione dei bambini negli asili; come combattere il tabagismo, l’obesità, come indurre i cittadini a pagare la tassa di circolazione, ridurre il consumo energetico, assicurarsi contro infortuni e malattie, accedere a piani pensionistici, vaccinarsi. ↑

11. S. Altmann- L. Milsom et al., Acceptability of app-based contact tracing for COVID-19: Cross-country survey evidence, medrxiv.org. ↑

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