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Struttura della legge e discrezionalità dell’amministrazione

di - 29 settembre 2016
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1. Il tema sul quale ho proposto al pres. Pajno di parlare, in questa prestigiosissima sede, nasce da una banale osservazione*. Da parecchi anni, di tanto in tanto si legge sui giornali la notizia che il Presidente del Consiglio di turno – ed a volte anche singoli Ministri – si sarebbero irritati di fronte a certe decisioni del giudice amministrativo, ovviamente in ultima istanza, e quindi del Consiglio di Stato. Me ne sono sempre stupito. Certo, nei molti anni di esercizio della professione forense ho avuto occasioni di dissentire da decisioni del Consiglio di Stato. Ma una cosa è il dissenso dell’avvocato – diciamolo pure, di modestissimo interesse, –  e ben altra l’irritazione del Presidente del Consiglio, che, di fatto, denuncia un ostacolo alla politica del Governo ad opera del Consiglio di Stato.
Da anni – tra i quindici e i venti, mi sembra – questo mi ha indotto a frugare, se così posso dire, nelle leggi: a leggerle, cioè, senza un interesse specifico, come capita a chi scrive un articolo, un ricorso, una nota a sentenza. Il mio interesse era osservare il fenomeno “legge” e quindi cercar di capire che cosa essa sia. Cercavo di capire come sia strutturata nel suo profondo, nell’essere non una semplice successione di parole, ma un insieme di parole, costruito in funzione di uno iussus: iussus che non si rivolge a persone per un fine preciso – fare, non fare, smettere etc. – ma  la cui portata, il cui significato concorrono a disegnare l’ordinamento.
Questa curiosità ha avuto qualche frutto.
Ormai da tempo, osservatori del “pubblico” e delle sue vicende hanno portato la loro attenzione sull’eccesso di legislazione che ha colpito il nostro Paese (questo però in realtà è un fenomeno globale). Le osservazioni che si leggono non possono certo essere riassunte in dettaglio. Ma qualche cenno, oltre che necessario, può essere sufficiente per comprendere l’orientamento della riflessione sul “contenuto” della legge – ovvero, sul suo porsi con tutto il suo peso costituzionale nella lotta per la costruzione dell’ordina-mento e la gestione degli interessi pubblici nel loro strutturale intreccio con gli interessi privati. Nel 2007, G.U. Rescigno ([1]) si preoccupava della legittimità costituzionale delle leggi provvedimento e della possibile riserva di atto amministrativo (ammettendola). Poco tempo dopo, B. G. Mattarella ([2]) letteralmente aggrediva la difficoltà strutturale in cui la legislazione era incorsa, a causa della sua proliferazione, sostanzialmente quasi priva di freni – salva, ovviamente, l’incostituzionalità. Alcuni anni prima A. Sandulli ([3]) aveva cercato di introdurre un sistema di razionalizzazione normativa; prima ancora, nel 1985, A. Pizzorusso, R. Moretti, L. Scotti, G. Lattanzi, F. Curcuruto, E. Lupo, A.A. Cervati, G. Marziale ed F. Carrozza avevano pubblicato nel Foro Italiano nove saggi sulla tecnica della legislazione, definendola “un artigianato da valorizzare” ([4]). Non meno incisiva è stata la posizione di S. Cassese ([5])

2. Il punto sul quale vorrei richiamare l’attenzione riguarda il profondo mutamento intervenuto negli ultimi anni nella “tecnica” della legislazione, di cui il legislatore si vale quando lo ritiene più opportuno. Questa “tecnica” consiste nel redigere norme con un altissimo livello di dettaglio, in modo tale che, di fatto, nessuno spazio, nessuna possibilità di modulazione e/o di scelta rimane all’amministrazione, chiamata ad attuare o applicare le norme in questione. Essa deve eseguire la legge; deve dare o negare qualche cosa; deve gestire la situazione che le si presenta, in un unico modo: quello definito dalla legge fino al livello di dettaglio adottato.
Prendo un esempio a caso: un articolo della legge 7 agosto 2015, n. 124, che conferiva al Governo una vastissima serie di deleghe legislative. Il primo gruppo riguardava la carta della cittadinanza digitale. Le prime due lettere, a) e b) del primo comma dell’art. 1 contengono vere deleghe giuridiche: individuare strumenti per definire i livelli minimi di qualità dei servizi on line delle amministrazioni (lett. a); lo stesso deve dirsi per la semplificazione dei procedimenti amministrativi, di cui alla lett. b).
Tutt’altra musica si legge nella lett. c). Qui si impegna il Governo a “garantire … la disponibilità di connettività a banda larga e ultralarga e l’accesso alla rete internet presso gli uffici pubblici e altri luoghi che, per la loro funzione, richiedono le suddette dotazioni”. Senza interpunzione (che mi permetto di inserire qui per chiarezza di discorso), la norma prosegue disponendo che questo risultato può essere ottenuto “anche attribuendo carattere prioritario, nei bandi per accedere ai finanziamenti pubblici per la realizzazione della strategia italiana per la banda ultralarga, all’infrastrutturazione con reti a banda ultralarga nei settori scolastico, sanitario, e turistico, agevolando in quest’ultimo settore la realizzazione di una rete wi-fi ad accesso libero con autenticazione tramite Sistema pubblico per la gestione dell’identità digitale (SPID), presente in tutti i luoghi di particolare interesse turistico, e prevedendo la possibilità di estendere  il servizio anche ai non residenti in Italia, nonché prevedendo che la porzione di banda non utilizzata dagli uffici pubblici sia messa a disposizione degli utenti, anche non residenti, attraverso un sistema di autenticazione tramite SPID”.

3. Dalla lettura di questa non proprio agevole norma emergono alcuni punti significativi per il tema che sto affrontando.
Il primo punto è che il Governo aveva idee chiarissime sul risultato che si voleva perseguire. Finalità principe della norma è dotare gli uffici pubblici di connettività a banda larga e ultralarga. Gli strumenti sono meno nettamente definiti, come del resto è naturale che sia. Il percorso operativo sembra essere il seguente: i finanziamenti pubblici per la realizzazione della banda ultralarga sono oggetto di bando; agli interventi di infrastrutturazione nei settori scolastico, sanitario e turistico merita di essere riconosciuto un carattere prioritario, che, per il settore turistico, si integra con la rete wi-fi ad accesso libero.
La domanda che ci si deve porre è quale ruolo sia stato affidato all’amministrazione rispetto al progetto. Se le parole hanno un senso, in una materia in sé così complessa, il suo ruolo appare puramente esecutivo. Le amministrazioni devono sollecitare i finanziamenti per la banda ultralarga nei tre settori indicati dalla legge – scolastico, sanitario, turistico, con particolare favore per quest’ultimo – , e provvedere alle gare o, molto più verosimilmente, collegarsi ad altri enti omologhi per organizzare l’affidamento della progettazione e la realizzazione delle infrastrutture di rete, sollecitare quelle a banda ultralarga, introdurre le reti wi-fi e simili. In sostanza, il ruolo è tecnico ed esecutivo. Le scelte, dunque la discrezionalità, sono tenute lontane.

4. Quanto fin qui si è osservato riguarda soltanto un caso particolare di sviluppo della digitalizzazione. Ma chi abbia la pazienza di scorrere una buona parte delle leggi di un certo “peso”, approvate negli ultimi 20-25 anni, è costretto a riconoscere che il venir meno del loro istituzionale carattere generale è diventato un fenomeno vastissimo, che ricorre continuamente. La mole di scritti sulla legge come tale, quale istituzione formale – e non su quanto le leggi dispongono, come dovrebbe essere – è estremamente significativa: sulla legge c’è incertezza. In altri termini, spesso la legge non è fonte di certezza, come dovrebbe, ma, appunto, di incertezza, perché i suoi confini di operatività possono essere minimi, irrazionalmente minimi. Un passo, un frammento di articolo, applicabile alle sole condizioni in cui si trova Mevio, muore con Mevio, è il caso di dire. Certamente non ha altra applicazione: ovvero, non può organizzare e disciplinare altro.

* Intervento al Convegno L’italia che cambia: dalla riforma dei contratti pubblici alla riforma della Pubblica Amministrazione, 22-24 settembre 2016, Villa Monastero – Varenna (LC)

Note

1.  G.U. RESCIGNO, Leggi-provvedimento costituzionalmente ammesse e leggi-provvedimento costituzionalmente illegittime, in Dir. pubbl., 2007, p. 319 ss. (è la relazione al Convegno di Varenna del 2007).

2.  B.G. MATTARELLA, La trappola delle leggi, 2011

3.  A. SANDULLI, La razionalizzazione normativa, in I Governi del maggioritario, 1998, p. 31 ss.

4.  Foro Italiano, Parte Quinta, p. 232 ss.

5.  Ad es. in Cassese e Galli, L’Italia da semplificare: le istituzioni, 1998. Ivi, Cassese e Mattarella, L’eccesso di regolazione e i rimedi, p. 29 ss.

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