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Struttura della legge e discrezionalità dell’amministrazione

di - 29 Settembre 2016
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Quanto si osserva ha un significato univoco. Ciò cui la legge deve mirare non è l’auto-referenzialità ovvero una sorta di autoesaltazione, come tante volte viene rappresentata. Il punto cruciale è che la legge è certamente uno dei principali strumenti attraverso cui si forma l’assetto stabile delle regole necessarie per disciplinare e ordinare i rapporti, ma altrettanto certamente non l’unico. Per un verso il diritto nasce infatti dal reticolo di attività e di assetti che si creano, ruotano e stabilizzano intorno agli interessi, e, per l’altro dalle interpretazioni ed applicazioni che sono state fatte della legge e di quanto ad essa si collega. Basti pensare alla giurisprudenza. Questi passaggi rendono la legge “viva”, se così si può dire, appunto perché da essa, dalla sua interpretazione, dalla sua applicazione, nasce il diritto. Nasce cioè quel fenomeno intrinsecamente misterioso, per cui una regola generale, tendenzialmente quasi astratta, vive e governa rapporti concreti, in cerca di ordine.

5. Si può dunque affermare che, per diventare diritto, è indispensabile che la legge diventi in qualche modo vivente, ovvero che essa guidi la mano – e la testa – dell’uomo in una certa direzione, anziché in un’altra. Su questo, e solo su questo, si basano i fondamenti del vivere civile, ovvero del vivere ordinato.
Ebbene, noi stiamo discutendo di leggi deliberatamente concepite e costruite come frammentarie, come norme, cioè, chiamate ad esaurire uno actu la loro funzione: questo è la legge di cui si diceva sopra, che impone di piazzare infrastrutture per la banda ultralarga in alcuni luoghi, a favore di alcuni utenti, ben identificati. La domanda che ci si deve porre è semplice: quale ingegno viene impiegato per ottenere questi risultati? Quale disegno impostato? Vi è traccia di scelta, che non sia puramente tecnica, ma miri a favorire o equilibrare qualche soluzione? Nulla vi è di tutto ciò. Non esistono scelte che superino il rispetto delle regole tecniche. Non esistono indirizzi da assumere per perseguire un risultato anziché un altro. Tutto è prestabilito.
Da qui discendono due considerazioni. La prima è drammaticamente banale. La stabilità degli assetti che porta al diritto, di cui si diceva sopra, è chiara. Di fatto ci sono regole ferree. Se la legge riguarda solo “frammenti” non può avere un valore di ordine diverso, perché il frammento di esperienza nasce e muore come frammento. In altri termini, viene meno lo sviluppo storico della legge – che si rivolge alla realtà fisica ed economica per regolarla e ordinarla nei tanti modi che la storia ha conosciuto: dunque, per essere oggetto di pensiero e di attività umane.. Tra il frammento enunciato dalla legge ed il suo destinatario non c’è mediazione.
Ma ci si deve spingere oltre. Norme di legge del tipo or detto – frammentarie, caratterizzate da esasperato dettaglio – non creeranno mai diritto. Non lo creeranno per una ragione elementare: non ce ne sarà bisogno, non ci sarà spazio per il diritto. Se non c’è qualche cosa da decidere secondo ragione – opportunità, utilità, prudenza etc. – l’unica regola che forse rimane è quella tecnica. Il “forse” è necessario: è ragionevole pensare che, consumata la norma di frammento, non vi sia alcuna giuridica possibilità di ricorrere a norme ulteriori e diverse..
Esistono dunque norme di legge che non potranno mai divenire diritto.

6. Ma si può presentare un altro problema molto serio. Per una ragione qualsiasi, Tizio può lamentare la mancata inclusione nella legge della fattispecie che gli interessa. Che ci possa essere una seria ragione, ad es. di disparità di trattamento, è possibile, anzi possibilissimo. Come si può far valere questo? Il problema è difficile perché il ventaglio delle situazioni può essere tale, da poter escludere la posizione di Tizio, semplicemente ignorandolo. Tizio chiede a Caio, gestore di un’attività qualsiasi, non necessariamente pubblicistica, di godere di un certo beneficio, non previsto esplicitamente dalla legge nei termini utili per. Tizio. Il gestore Caio risponde che la legge non prevede ciò che Tizio chiede. Come è palese, questa è pura discrezionalità del legislatore, che non è vincolato da una legge delega per la semplice ragione che è chiamato a legiferare nella pienezza di poteri e di valutazione che dà la frantumazione delle fattispecie. Nessuno può invocare la violazione di un vincolo. Manca infatti il parametro di riferimento, la regola generale..
In altri termini, questo tipo di legge, che ha la piena natura formale di legge, può disporre in termini diversi in situazioni solo indirettamente simili, perché la somiglianza può essere posta dalla legge, che decide di porla o non porla. La somiglianza sostanziale rientra solo tra i desideri.

7. Merita svolgere alcune brevi considerazioni. La prima riguarda il mitico rapporto tra legge, governo e pubblica amministrazione, giudice, che ha impegnato la vita di tutti noi. È pacifico che, fin dalle origini del nostro diritto amministrativo, una specie di dogma laico presiedesse ai rapporti tra parlamento (sub specie della legge), pubblica amministrazione, giudice. Certo il giudice garantiva il rispetto della legge da parte delle amministrazioni; ma come garantiva questo rispetto, così ne rispettava la volontà sotto il profilo delle loro valutazioni e scelte. Si chiamava discrezionalità, l’insindacabile discrezionalità. Con l’apporto della giurisprudenza si determinava l’assetto stabile delle regole e di quanto esse erano chiamate a disciplinare: assetto stabile, si noti, non casuale, né effimero. Ma se la legge procede per “frammenti”, nessuna regola stabile può venire alla luce. Non c’è un filo conduttore continuo e razionale, quale nasce dalla definizione dei fini e quindi dalla valutazione e dal confronto delle situazioni: che compongono un quadro e non ne sono solo i frammenti.
Bisogna avere il coraggio di dire che questa straordinaria struttura costituzionale delle amministrazioni e del loro potere, che abbiamo avuto, sta probabilmente finendo.
Vi è un altro messaggio in questo senso. È incontrovertibile che la nostra società miri, a livello mondiale, a gestire il maggior numero possibile di situazioni (e rapporti) con sistemi numerici, attraverso computer. La ragione è chiara: la popolazione della Terra ha superato i 7 miliardi di persone. Numeri di questo genere possono essere lasciati all’opera del solo uomo ad una condizione: che si accetti una divaricazione immensa tra ricchi e non poveri, ma persone prive di tutto. Come ormai tutti sanno, la digitalizzazione consente la simultanea gestione di sterminati numeri di situazioni, diverse tra loro, ma legate da un filo numerico comune. Essa è dunque una componente essenziale per la gestione della vita di tutti noi.
Ora è evidente che la gestione di questi numeri dalle dimensioni inaudite richiede canoni di comportamento completamente diversi da parte del “pubblico”, rispetto a quelli cui siamo abituati: misurate sulle centinaia, migliaia, decine di migliaia, non decine e centinaia di milioni di unità contemporaneamente. La diversità del canone di comportamento è necessariamente univoca: nessuno può più essere trattato oltre il livello di numero, se non dall’ultimo protagonista del processo “umano” del quale di volta in volta si tratta. In altri termini, la digitalizzazione è la regola; ma se la digitalizzazione segue la regola, questa regola – la legge – non può essere che frammentaria o, più esattamente, applicabile solo per frammenti uniformi, senza valutazioni intermedie. Senza esercizio di discrezionalità da parte di chicchessia.

***
Si può cercare di concludere. Il rapporto legge-potere-amministrazione è mutato. Il potere è conferito dalla legge all’amministrazione, ma non per regolarne il giudizio e quindi la decisione. La tendenza è quella di governare il suo strumento operativo – il sistema digitale – che la accompagna e in un certo senso la scavalca, rendendo immediatamente operativa la prescrizione della legge.
L’effetto è univoco. Se, sulla base di una legge, l’amministrazione deve valutare e decidere, possono essere denunciati al giudice sia l’errore nella valutazione (in quanto il sindacato di legittimità lo consenta, ovviamente), sia la violazione della legge. Ma se la legge non lascia spazio alla discrezionalità, essa, la legge, è violata: e non in un caso, ma in tutti quelli che fanno capo alla norma della cui “applicazione” o “attuazione” si tratta. In blocco può non essere applicata come si pensava e magari il Governo stesso intendeva.
Senza rimedio, in un regime di leggi guidate nei rapporti con l’uomo solo da sterminate, indecifrabili stringhe di numeri.

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