Orbene, passando alla valutazione delle concrete modalità con cui tale salvaguardia è stata realizzata nel nostro ordinamento rileva la statuizione dell’art. 1, comma 33, del d.lg. n. 181, con la quale è stato modificato l’art. 91 del d.lgs 1° settembre 1993, n. 385, puntualizzandosi l’ordine con cui i ‘commissari’ devono procedere nel ‘pagamento dei crediti’. La «deroga a quanto previsto dall’art. 2741 cod. civ. e dall’art. 111 della l. fall. nella ripartizione dell’attivo», quivi introdotta (nuovo comma 1 bis dell’art. 91), trova espressione nell’elenco dei crediti che vengono soddisfatti «con preferenza rispetto agli altri crediti chirografari», includendo tra questi «gli altri depositi presso la banca» (lett. c). Risulta chiaro, pertanto, come il legislatore, nell’intento di rimediare ai rischi del bail-in, sia incorso in una palese violazione del principio della par condicio creditorum; esito di cui, peraltro, sembra esso stesso aver consapevolezza, come è dato desumere da un rinvio alle calende greche (1° gennaio 2019) dell’applicazione dell’art. 91, comma 1 bis, lett. c, t.u.b.
Sotto altro profilo, rileva l’osservazione di recente formulata da un acuto studioso il quale, nel delineare il quadro delle possibili implicazioni del bail-in, ha sottolineato che «la possibile svalutazione, anche integrale, delle passività della banca comporta la cancellazione delle posizioni creditorie di taluni soggetti con la conseguenza che essi non possono, neppur in astratto, concorrere alla distribuzione dell’eventuale attivo residuo»[17]. Se ne deduce che l’applicazione di tale tecnica priva i creditori, colpiti dal cd. haircut, della possibilità di concorrere nel riparto del residuo attivo della banca in crisi, con evidente sperequazione rispetto alle altre categorie di soggetti che possono vantare diritti nei confronti di quest’ultima. Da qui l’evidente limite nella tutela dei depositanti ascrivibile a detta procedura di internalizzazione delle perdite, la quale, sul piano delle concretezze, non è in grado di dare pieno adempimento al criterio del “no creditor worse off”(i.e. nessun creditore/depositante può subire in caso di risoluzione un trattamento deteriore rispetto a quello che subirebbe con la liquidazione).
In tale contesto logico, si comprende l’orientamento dottrinale che – nel sottolineare l’esigenza di procedere ad «uno sforzo notevole di educazione finanziaria del pubblico dei depositanti» – suggerisce di non impedire ai risparmiatori la possibilità d’investire in obbligazioni bancarie subordinate, bensì di disciplinarne la vendita a livello retail prescrivendo che questa avvenga in modalità trasparenti e corrette[18]. Ad esso fanno eco le considerazioni formulate da insigni esponenti delle autorità di controllo i quali, valutando le conseguenze «degli interventi fin qui effettuati», ora hanno auspicato un’attenta rivisitazione «da parte del legislatore sia italiano, sia europeo» delle modalità e dei tempi dei nuovi procedimenti[19], ora si sono espressi in termini decisamente critici sul decreto legislativo di recepimento della direttiva BRRD, ritenendolo in contrasto con le norme europee «sugli abusi di mercato che tutelano la trasparenza» (donde la richiesta «di modificare il decreto legislativo che innova il Testo unico bancario e il Testo unico della finanza», in quanto tra l’altro «appare necessario assicurare una più ampia forma di coinvolgimento della Consob»)[20].
Da ultimo, destinate a dare una spinta propulsiva alla corale aspettativa di cambiamento della regolazione in esame sono talune recenti riflessioni del Governatore Visco[21]. Questi – nel segnalare i dati caratterizzanti della procedura di risoluzione adottata a fine 2015 e la sua funzionalizzazione alla stabilità del settore finanziario – sia pur tardivamente sottolinea che «sarebbe stato preferibile un passaggio graduale e meno traumatico, tale da permettere ai risparmiatori di acquisire piena consapevolezza del nuovo regime e di orientare le loro scelte di investimento in base al mutato scenario». Si è in presenza di un’apprezzabile presa d’atto della necessità di dar corso, in modalità responsabili, alla transizione sottesa a questa delicata fase della storia economica dell’UE; donde l’opportunità di un approccio ai nuovi modelli disposti dall’Unione che non rechi turbative al sistema, conseguendo un effetto contrario a quello che il regolatore europeo si ripromette.

5. Per concludere mi sembra che i provvedimenti di recente adottati nel nostro Paese suscitino alcune riflessioni di carattere generale, che cercherò di sintetizzare qui in appresso.
Nell’intento di proteggere i contribuenti – alimentato dall’ossessiva attenzione a ciò posta dagli Stati membri auto elettisi ‘numi tutelari’ della stabilità fiscale – la Commissione europea con il ‘Meccanismo unico di risoluzione’ delle crisi ha disposto una forma d’intervento che, su un piano economico, può essere considerata di stampo liberista. Detto Organismo europeo è ben consapevole, peraltro, che l’efficienza dei mercati (a fondamento della costruzione in parola) rappresenta una mera ipotesi concettuale. Di ciò è conferma, come si è anticipato in apertura di discorso, il fatto che esso ha ritenuto opportuno rinviare all’anno 2018 l’entrata in vigore della direttiva n. 2014/65/UE, denominata MiFID2 e del regolamento n. 600/ 2014/UE, denominato MiFIR, nei quali viene disposta un’onerosa regolamentazione (caratterizzata dall’introduzione di misure di product governance e di poteri di product intervention) destinata a potenziare le forme di tutela degli investitori[22]. Va da sé che l’adesione ad elementari principi di coerenza sistemica avrebbe dovuto estrinsecarsi quanto meno in un allineamento temporale fra le predette due forme disciplinari.
Si è in presenza, dunque, di una realtà indicativa di una mancanza di coesione tra i differenti orientamenti normativi definiti in sede UE, laddove ben diverso si configura l’approccio di un legislatore animato dall’intento di procedere in linea con obiettivi di unione ed aggregazione. Di ciò, del resto, dimostra di aver contezza la stessa Commissione UE, la quale di recente ha avviato un processo di revisione critica delle misure da essa ultimamente adottate, affidando ad un’apposita ‘consultazione’ la ricerca di prove empiriche e di feedback finalizzati al superamento delle incongruenze e della lacune che – come è dato riscontrare nel caso Italia – danno luogo a conseguenze indesiderate[23]. Auspicabilmente l’esito di questa consultazione fornirà elementi per una migliore comprensione delle forme d’interazione tra i differenti complessi dispositivi concernenti la materia bancaria e finanziaria; nel contempo, dovrebbero essere identificati criteri idonei a coordinare l’impatto cumulativo della normativa finanziaria, sì da evitare sovrapposizioni potenziali, contraddizioni e carenze. Inoltre, si dovrebbe, per tal via, pervenire a livelli più elevati d’informativa, fornendo nuove basi alla ricerca per la proposizione di interventi che non risultino lesivi di quelle tutele che l’Europa intende affermare e perseguire.
Se ne deduce la sostanziale presa d’atto da parte della Commissione dei attuali limiti della sua azione. Essa sembra aver contezza di aver introdotto, nella regolamentazione della gestione delle crisi, misure (piani di recupero e piani di risoluzione) le quali, anziché essere rispondenti ad un approccio liberistico (cui forse si mirava), ripropongono sul piano delle concretezze un modello di vigilanza di tipo strutturale; ciò, con buona pace delle logiche concorrenziali perseguite al contempo, con tanta fermezza, in materia di «aiuti di stato».
Da qui un’ulteriore riflessione che, sia pure in termini non assoluti, dà una risposta agli interrogativi che mi sono posto in questa indagine: ancora una volta i provvedimenti attivati dagli organi di vertice dell’UE nella materia in esame presentano contenuti e caratteri tali da ridimensionarne la oggettiva validità, legittimando l’ipotesi secondo cui essi non sono frutto di un disegno politico, giusto o sbagliato che sia, quanto piuttosto il portato delle pressioni e dei rapporti di forza fra Stati membri dell’Unione.

^Note

17.  Cfr. LENER, Profili problematici del bail-in, intervento al convegno ‘La gestione delle crisi bancarie e l’assicurazione dei depositi nel quadro dell’unione bancaria europea’, cit. ↑

18.  Cfr. ROSELLI, Bail-in e tutela del depositante, in Apertacontrada del 22 novembre 2015. ↑

19.  Cfr. l’editoriale intitolato «Panetta: rivedere tempi e modalità del bail-in», visionabile su www. Ilsole24ore.com/art/notizie/ 2016-01-28/ panetta-rivedere-tempi-e-modalita-bail-in-063523 ↑

20.  Cfr. l’editoriale intitolato «Vegas (Consob): decreto sul bail in da rivedere», visionabile su www.Ilsole 24ore.com/art/notizie/2015-10-22/vegas-decreto-bail-in-rivedere103629.shtml?uuid). ↑

21.  Cfr. Intervento al 22° Congresso ASSIOM Forex, 30 gennaio 2016. ↑

22.  Cfr. CAPRIGLIONE, Prime riflessioni sulla MiFID II (tra aspettative degli investitori e realtà normativa), in Riv. trim. dir. econ., 2015, I, p. 72 ss. ↑

23.  Cfr. EUROPEAN COMMISSION, Banking and finance Consultations, 2015, Financial regulatory framework review, visionabile su http://ec.europa.eu/finance/consultations/2015/financial-regulatory-frame work-review/index_en.htm ↑

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