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La mitologia della “specialità” ed i problemi reali della giustizia amministrativa

di - 7 Ottobre 2015
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Non è questo il luogo di dilungarsi sull’evoluzione dottrinaria e giurisprudenziale che ha caratterizzato il tema della giurisdizione amministrativa e del suo giudice e quello, ad esso connesso, del riparto di giurisdizione[12]. Il dibattito in questione è frutto e trae alimento non già dalla norma costituzionale, o dai lavori preparatori della medesima, ma dalle norme che all’indomani dell’unificazione del Regno d’Italia intesero regolare la materia[13]. L’art. 103 Cost. si limita a recepire e consolidare i frutti di quel dibattito ed a riproporre e “costituzionalizzare” la funzione giurisdizionale del Consiglio di Stato e degli altri organi di giustizia amministrativa, nonché un riparto di giurisdizione che, superando l’impostazione monista affermatasi con la legge abolitiva del contenzioso amministrativo, fa propria la soluzione dualistica del discrimine delle giurisdizioni fondato sulla diversa natura e consistenza delle situazioni giuridiche soggettive di interesse legittimo e di diritto soggettivo.
Ed è proprio il chiaro tenore dell’art. 103 Cost. a limitare grandemente la portata e la consistenza dei dubbi e delle dispute sulla legittimità costituzionale dell’intero sistema di giustizia amministrativa e sulla riserva di giurisdizione ad esso assicurata[14]. Mentre infatti è ben possibile, in una prospettiva di politica del diritto, interrogarsi sull’opportunità e sui vantaggi di un mutamento del quadro costituzionale sul punto e sull’adozione di un diverso modello monista[15], deve sempre evitarsi che tali valutazioni di opportunità politica vengano a trarre alimento da una malintesa lettura del quadro costituzionale attuale.
E ciò è tanto vero che la stessa giurisprudenza della Corte costituzionale si è assai raramente confrontata con il tema della giurisdizione amministrativa e del suo riparto (mentre molto più spesso si è data carico di approfondire il tema della effettività della tutela giurisdizionale del giudice amministrativo).
Ed anzi, se il criterio di riparto così cristallizzato, quello fra diritti ed interessi, fosse stato l’unico criterio di riparto previsto dall’art. 103, il tema della giurisdizione amministrativa non avrebbe mai potuto costituire oggetto di interesse per il giudice delle leggi. Se il riparto della giurisdizione e quindi la delimitazione del perimetro della giurisdizione amministrativa avesse trovato suo esclusivo fondamento nelle previsioni costituzionali che richiamano il discrimine delle situazioni giuridiche soggettive, il tema della giurisdizione amministrativa e le relative controversie si sarebbero dovute limitare alla cognizione del giudice della giurisdizione e cioè la Corte di cassazione a Sezioni Unite.
Come è ben noto però, l’art. 103 Cost., sempre per lasciare immutato il delicato equilibrio raggiunto in materia prima dell’avvento della Costituzione repubblicana, accanto al criterio generale di riparto fondato sulla natura delle situazioni giuridiche soggettive controverse, ha previsto anche un criterio alternativo di carattere speciale. Un criterio speciale che consentiva al legislatore ordinario, in deroga al criterio generale, di fondare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (ma implicitamente anche quella del giudice ordinario) in “particolari materie”, indipendentemente dal fatto che siano oggetto di controversia situazioni di diritto soggettivo o di interesse legittimo. E’ proprio questo margine di apprezzamento discrezionale lasciato dal Costituente al legislatore ordinario nella delimitazione delle “particolari materie” di giurisdizione esclusiva che ha fatto sì che la Corte costituzionale venisse ad occuparsi, a più riprese dell’ambito e della estensione della giurisdizione amministrativa.
E ciò sia per verificare il rispetto del limite costituzionale delle “particolari materie” che solo giustifica la deroga al criterio generale di riparto fondato sulle situazioni soggettive; sia e soprattutto per assicurare che la scelta discrezionale del legislatore non si ponesse in contrasto con i principi di eguaglianza, indipendenza della funzione giurisdizionale e pienezza della relativa tutela assicurati dagli artt. 3, 24, 108, 111 Cost. Infatti, proprio la previsione costituzionale che abilita il legislatore ordinario a riservare la tutela di situazioni giuridiche soggettive eguali (diritti soggettivi o interessi legittimi) alla esclusiva cognizione di giurisdizioni diverse (la tradizionale giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, oppure le nuove ipotesi di giurisdizione “esclusiva” del giudice ordinario), ha consentito che il legislatore potesse scegliere di assegnare ad una giurisdizione piuttosto che all’altra situazioni giuridiche soggettive di eguale consistenza.
Ebbene, è proprio questo il duplice binario lungo il quale corre tutta la giurisprudenza costituzionale in materia di giurisdizione amministrativa: da un lato, il binario costituito dal parametro di giudizio offerto dal medesimo art. 103 Cost. quanto ai limiti alla discrezionalità legislativa nell’individuare materie particolari di giurisdizione esclusiva; dall’altro lato, il binario costruito sul parametro dell’eguaglianza, indipendenza ed effettività delle garanzie giurisdizionali assicurate a situazioni giuridiche soggettive di eguale consistenza.
E’ allora evidente come proprio in ragione delle previsioni costituzionali appena richiamate, mai si è ipotizzato che il sistema dualista su cui è costruita la giurisdizione nei confronti delle pubbliche amministrazioni potesse essere in contrasto con il principio di unità della giurisdizione. Unità in sostanza non si è mai declinato, nella Carta costituzionale, in termini di unicità[16]. Nel porsi allora il tema di una possibile riforma dell’assetto costituzionale della giurisdizione nella prospettiva della sua unificazione occorre necessariamente declinare le reali esigenze che giustificano o necessitano una siffatta significativa riforma.
Ebbene, negli scritti antichi e recenti che sono apparsi sul tema, l’unica significativa esigenza che in modo diverso viene esplicitata si fonda su di un preteso “peccato originale” del giudice amministrativo. Questo giudice, come è noto, è nato nella sfera dell’amministrazione e non in quella della giurisdizione; quando nel 1889 si attribuirono le funzioni di giustizia “nell’amministrazione” ad una Sezione del Consiglio di Stato si pensò di introdurre una garanzia che pur con natura giustiziale non fosse giurisdizionale[17].
Da tale origine si continua ancor oggi a far discendere:

a) la vicinanza, o meglio la “contiguità” di questo giudice, con il potere esecutivo;
b) la sua strutturale “cedevolezza” rispetto alle ragioni dell’interesse pubblico in danno della tutela delle situazioni giuridiche soggettive dei privati;
c) la commistione dei ruoli e delle funzioni giurisdizionali e consultive (o addirittura amministrative)[18].

Note

12.  Il plurisecolare dibattito in materia è ricostruito da F.G. Scoca, Riflessioni sui criteri di riparto delle giurisdizioni, in Dir. proc. amm., 1989, ss.

13.  Valga ancora il rinvio alle pagine di M. Nigro, La formazione del sistema italiano di giustizia amministrativa, nel citato Giustizia amministrativa, 55 e ss. e di F.G. Scoca, La genesi del sistema delle tutele nei confronti della pubblica Amministrazione, nel manuale a sua cura Giustizia amministrativa, 6^ ed., Torino, 2014, 3 e ss. Lavoro che ritorna su un antico scritto di F.G. Scoca, Linee evolutiva della giustizia amministrativa, in Annali della Facoltà di Giurisprudenza, Università degli studi di Perugia, n. 5 del 1976, Padova, 1977, 373 ss.

14.  E su questo non si può che convenire con R. Villata, Giustizia amministrativa e giurisdizione unica, 287.  

15.  E’ questo, ad esempio, l’esercizio che svolge L. Ferrara, Attualità del giudice amministrativo, cit., 561 ss.  

16.  E’ questa posizione tanto ovvia quanto spesso obliterata o sottaciuta. Sul punto chiarissima e la R. Villata, Giustizia amministrativa e giurisdizione unica, 287 ss., che contesta anche l’ambiguità di certi orientamenti giurisprudenziali della Cassazione come giudice della giurisdizione (293 ss.), o se si vuole, ma le parole tornano le mie di propulsore (o promotore) della (o verso la) giurisdizione unica.
Sul punto, per un approfondimento, si veda ancora R. Villata, “Lunga marcia” della Cassazione verso la giurisdizione unica (“dimenticando” l’art. 103 della Costituzione)?, in Dir. proc. amm., 2012, 324 ss.

17.  E’ questa la posizione di tutta la Scuola Orlandiana, per tutti si veda il Maestro, V.E. Orlando, La giustizia amministrativa, in Primo Trattato completo di diritto amministrativo italiano, vol. III, Milano, 1907, 818 ss.

18.  Si veda il lavoro di A. Travi, Il consiglio di stato tra giurisdizione ed amministrazione, in Dir. pubbl., 2011, 505 ss.  

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