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La mitologia della “specialità” ed i problemi reali della giustizia amministrativa

di - 7 Ottobre 2015
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La Corte costituzionale ha quindi precisato che la particolarità delle materie devolute alla giurisdizione esclusiva implica che tali materie “devono partecipare della medesima natura” di quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità “che è contrassegnata dalla circostanza che la pubblica Amministrazione agisce quale autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo”.
Tale soluzione è stata accolta in dottrina con molte critiche, tanto che si è addirittura giunti a dubitare della stessa sopravvivenza della giurisdizione esclusiva[49]. Non è questa la sede per soffermarsi sul punto. Ai fini di questo breve saggio è sufficiente ricordare come la lettura che la Corte prospetta di tutta la giurisdizione amministrativa e che giustifica ancora oggi la sua specialità risieda nella configurazione costituzionale del giudice amministrativo come giudice del pubblico potere. Questa lettura è poi stata fatta propria dallo stesso legislatore nell’articolo 7 del Codice del processo amministrativo[50]. Ed anzi il giudice amministrativo nell’ambito della sua giurisdizione non è affatto, se mai lo è stato, un giudice speciale; dovremmo più correttamente rilevare con la legge che nelle questioni in cui si controverta dell’esercizio o del mancato esercizio del pubblico potere il giudice amministrativo è l’unico giudice ordinario, il giudice naturale di cui si parla con infuocata passione anche in dottrina[51].

5. Al di là del mito, una conclusione sui problemi reali della giustizia nei confronti delle pubbliche Amministrazioni.
Se la giurisprudenza costituzionale ci ha soccorso nel ridimensionare la portata mitologica di alcuni temi, quelli dell’unicità della giurisdizione e della specialità del giudice amministrativo (o della sua strutturale parzialità), questo non significa che non rimanga un significativo terzo tema di indagine, fra quelli che si erano enumerati nell’incipit di questo studio; ci si riferisce a quello che sollecita la verifica circa l’attualità del sistema di tutele contro la pubblica Amministrazione che l’ordinamento assegna al giudice amministrativo, ovvero circa la sua incompatibilità con le esigenze di una moderna società civile e di una economia globale.
Il tema, come si è ricordato, è stato a più riprese posto in discussione nell’ambito del dibattito politico e merita una meditata riflessione. Se infatti una parte non marginale di questo dibattito è alimentata dal naturale fastidio e dalla inevitabile insofferenza ai controlimiti da parte dei pubblici poteri e del potere esecutivo in particolare, sarebbe molto miope da parte delle Istituzioni di garanzia non avvedersi dell’esistenza di alcuni problemi reali e non riconoscere le giuste ragioni che talvolta alimentano polemiche dal tono semplicistico o populista.
Non può negarsi infatti che l’esercizio della funzione giurisdizionale nei confronti delle pubbliche Amministrazioni ha concorso in maniera non secondaria a generare negli anni recenti un deprecabile effetto di instabilità delle decisioni pubbliche; quelle decisioni che in quanto esito dell’esercizio del potere pubblico costituiscono appunto l’oggetto del giudizio amministrativo[52]. La portata demolitoria di una pronuncia di annullamento, rimedio tipico conseguente al sindacato di legittimità del giudice amministrativo (ma il discorso in tempi recenti si è posto anche per il giudizio di legittimità sulle leggi da parte della Corte costituzionale), determina la sensazione che il giudice amministrativo sia di ostacolo alla tempestiva adozione delle misure necessarie alla cura degli interessi collettivi. Le pagine dei quotidiani sono piene di polemiche sulla pretesa responsabilità dei giudici amministrativi per la mancata realizzazione dei lavori per la bonifica ambientale di aree inquinate o affette da dissesto idrogeologico, ovvero per la fuga degli investitori stranieri in progetti per la realizzazione di impianti di trasformazione di fonti energetiche o di generazione di energia, o ancora per la mancata posa in opera delle grandi reti di servizio pubblico (dalla distribuzione di energia elettrica e gas al trasporto ferroviario ad alta velocità), ovvero per la interruzione nella prestazione di servizi pubblici.
Ebbene, è del tutto evidente che imputare alla funzione giurisdizionale gli effetti nefasti di attività amministrative illegittime (quando non illecite) è un fuor d’opera, e tuttavia che in talune circostanze si determini una palese sproporzione tra l’utilità del rimedio (la garanzia della legittimità nell’esercizio della funzione pubblica) ed il pregiudizio derivante dagli effetti che produce l’esercizio di tale rimedio è una constatazione che non può essere smentita. Esiste (e non fa bene nasconderselo) un tema di proporzionalità ed adeguatezza degli effetti del rimedio demolitorio rispetto agli interessi pubblici o collettivi connessi alla decisione pubblica che si è assunta.
Per far fronte a questa esigenza il giudice amministrativo nel passato si è talvolta esposto alla critica di cui si è parlato nelle pagine che precedono, quella secondo cui egli manifesterebbe un sostanziale favor per la parte pubblica in danno della tutela dei privati[53]. In realtà, il giudice lungi dall’alterare la posizione di parità delle parti del giudizio ha immaginato una serie di possibili soluzioni per garantire adeguatezza e proporzionalità fra gli effetti generali della propria pronuncia e la richiesta riparazione della lesione delle situazioni giuridiche soggettive oggetto del giudizio.
Ne sono esempio gli spunti offerti per la dequotazione dei vizi di legittimità formale dei provvedimenti amministrativi, soluzione poi recepita dal legislatore sia in termini generali[54], sia con riguardo ai vizi delle procedure ad evidenza pubblica (ed agli effetti sui contratti pubblici conseguenti)[55], ovvero le pronunce volte a differire o a modulare nel tempo gli effetti delle pronunce di annullamento[56], o da ultimo il tentativo di dequotazione della stessa tutela costitutiva ipotizzato in una recente ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato[57].
Parte della dottrina e la stessa Adunanza plenaria[58] non hanno accolto con favore questa soluzione ma, in disparte le ragioni che hanno motivato una lettura più tradizionale, è indubbio che è restata sul tappeto la vera questione, il vero e principale problema della tutela giurisdizionale nei confronti delle pubbliche Amministrazioni. E si tratta di un problema, come si vede, che prescinde da quale sia il giudice chiamato a sindacare la legittimità dei provvedimenti amministrativi[59].
Se allora si vuole davvero por mente ai reali problemi della giustizia nei confronti delle Amministrazioni pubbliche, o almeno a quelli più urgenti, si crede che sia più costruttivo da parte degli studiosi, così come dei giudici, soffermarsi sulla possibile evoluzione delle garanzie di tutela, senza andare alla vana ricerca di “albe accorrenti e scomparenti”[60], fra le quali ben si colloca l’aspirazione pur legittima all’unità della giurisdizione.

Note

49.  Fra i molti commenti si vedano quelli di F.G. Scoca, Sopravvivrà la giurisdizione esclusiva?, in Giur. cost., 2004; V. Cerulli Irelli, Giurisdizione esclusiva e azione risarcirtoria nella sentenza della Corte costituazionale n. 204 del 6 luglio 2004, in Dir. proc. amm., 2004 e ss.; R. Villata, Leggendo la sentenza n. 204 della Corte Costituzionale, ivi, 2004; L. Mazzarolli, Sui caratteri e i limiti della giurisdizione esclusiva: la Corte costituzionale ne ridisegna l’ambito, ivi, 2005;  M. Clarich, La “tribunalizzazione” del giudice amministrativo evitata, in Giorn. Dir. Amm., 2004; A. Pajno, Giurisdizione esclusiva ed “arbitrato” costituzionale, ivi, 2004; A. Travi, La giurisdizione esclusiva prevista dagli artt. 33 e 34 del d. leg. 31 marzo 1998, n. 80 dopo la sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, in Foro it., 2004, I; F. Fracchia, La parabola del potere di disporre il risarcimento: dalla giurisdizione esclusiva alla giurisdizione del giudice amministrativo, ivi, 2004.

50.  Su cui N. Paolantonio, Commento all’art. 7, in R. Garofoli – G. Ferrari, Codice del processo amministrativo, Roma, 2010, 81 ss.

51.  Si veda M. Mazzamuto, Per una doverosità costituzionale del diritto amministrativo e del suo giudice naturale, in Dir. proc. amm., 2010, 156.

52.  Sul punto F. Satta, Fuga dalla giustizia amministrativa, op. e loc. cit.

53.  Sul punto si vedano anche le riflessioni di S. Battini, La giustizia amministrativa in Italia: un dualismo a trazione monista, in Riv. trim. dir. pubbl., 2013, 47 ss.

54.  Non è questa la sede per dilungarsi sul punto, sia consentito il rinvio ad A. Police, Annullabilità e annullamento in Enc. Dir., Annali, vol. I, Milano, 2007, 49 ss.

55.  Ci si riferisce agli artt. 119 ss. del Codice del processo amministrativo. Su cui si vedano N. Paolantonio, Commento al Libro quarto Titolo quinto, nel volume Codice del Processo Amministrativo,  a cura di G. Leone ed altri, Padova, 2010, 876 ss.; R. Giovagnoli, Commento agli artt. 119 e 120, in Il processo amministrativo, a cura di A. Quaranta e V. Lopilato, Milano, 2011, 980 ss.; R. De Nictolis, Commento agli artt. 121-125, ivi, 1013 ss.; S. Morelli, Commento all’art 119, nel volume a cura di E. Picozza, Codice del Processo Amministrativo, Torino, 2010, 228 ss.; C. Sgubin, Commento agli artt. 120-125, ivi, 232 ss.; R. Chieppa, Il Codice del processo amministrativo, Milano, 2010, 562 ss.; P. Lignani, Commento all’art. 119, , in Codice del processo amministrativo, a cura di R. Garofoli e G. Ferrari, Roma, 2010, vol. III, 1635 ss. ed ivi, G. Ferrari, Commento agli artt. 120-125, vol. III, 1649 ss.; M. Lipari, Commento all’art. 119, in Codice del nuovo processo amministrativo, a cura di F. Caringella e M. Protto, Roma, 2010, 1090 ss. ed ivi S. Cresta, Commento agli artt. 120-125, 1118 ss.

56.  Il riferimento è fra le altre a Consiglio di Stato, Sez. VI sezione, 10 maggio 2011, n. 2755, con commento di M. Clarich, L’annullamento degli atti non è sempre retroattivo, in Il Sole 24Ore. Norme e Tributi, 7 giugno 2011.

57.  Il riferimento è a Consiglio di Stato, Sez. V, 22 gennaio 2015, n. 284, con commento fortemente critico di M. Mazzamuto, Dalla de quotazione dei vizi “formali” alla de quotazione dei vizi “sostanziali”, ovvero della de quotazione tout court della tutela costitutiva, in Giust.amm – Rivista Internet di Diritto Pubblico, 2015.

58.  Il riferimento è a Consiglio di Stato, Ad. Plen., 13 aprile 2015, n. 4.

59.  Ciò sempre che non si voglia risolvere il problema con un divieto, analogo a quello che da centocinquant’anni ancora vige per i giudici ordinari (il riferimento, come è ovvio, è all’art. 4, comma 2, della legge 20 marzo 1865, n. 2248, All. E) e che ovviamente sarebbe in stridente contrasto con le previsioni dell’art. 113, secondo comma, Cost.

60.  Per usare le parole di M.S. Giannini (Diritto amministrativo, Milano, 1988, Prefazione), lì dove egli “con malinconia” confessa che “all’età cui il Tempo mi ha condotto non si aprono più né prospettive né di naufragi né aspettative di palingenesi, anche se la condanna dei giuristi è quella di pensare sempre a nuove albe. Ma sono albe accorrenti e scomparenti”.

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