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Appalti pubblici e infrastrutture: per una maggiore efficacia della giurisdizione amministrativa

di - 18 Luglio 2014
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I risultati sono sotto gli occhi di tutti. Molte infrastrutture diventano tecnologicamente vecchie, se non obsolete, prima ancora di vedere la luce, se così si può dire; alcune addirittura vengono abbandonate; in ogni caso i costi raggiungono livelli che si possono pudicamente definire irrazionali.
Ci si trova dunque di fronte ad un paradosso. L’esercizio di un diritto fondamentale ed inviolabile della nostra Costituzione  – “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi[4] – può recare gravi danni alla collettività. In sintesi: si spendono grandi cifre, senza realizzare manufatti che abbiano il valore del loro costo.
È dunque necessario affrontare questo paradosso per cercare una soluzione che, senza violare il diritto alla difesa, consenta la tempestiva realizzazione delle opere e delle infrastrutture pubbliche: cioè in termini con esso compatibili.

4. Il problema ha radici antiche. Risale alle origini del nostro sistema di “giustizia amministrativa”, come fino a pochi anni or sono era chiamato il corpus degli istituti attraverso i quali veniva assicurata la giustizia, quando una parte era una pubblica amministrazione. La scena era dominata da due figure giuridiche, assolutamente astratte. C’erano i diritti soggettivi da una parte – si trattava di “situazioni giuridiche soggettive” che si assumevano pienamente tutelate dall’ordinamento –, gli interessi legittimi dall’altra: “situazioni giuridiche soggettive” caratterizzate dal fatto di essere subordinate al pubblico interesse e quindi tutelate non direttamente, in sé e per sé, come accadeva per i diritti, ma indirettamente, attraverso il sindacato dell’ “atto amministrativo” che li aveva lesi. Fino al 1999[5] la loro lesione era stata irrisarcibile, salve rare, rarissime eccezioni, che qui non rilevano.
Ciò che ha qui uno specifico rilievo è il rapporto tra il c.d. interesse legittimo e l’atto amministrativo, dalla cui adozione (o rifiuto di adozione) derivava la sua lesione. Bisogna riconoscere che, di fronte ad un sistema di tutela giurisdizionale imperniato sul principio che gli atti lesivi, ritenuti illegittimi, potevano essere impugnati ed annullati dal giudice, ben poco c’era da dire intorno al rapporto interesse-atto. La soddisfazione dell’interesse legittimo era l’annullamento dell’atto lesivo, perché da esso sarebbe nato un nuovo atto. Non è un caso, del resto, che in un periodo culturale ancora orientato verso metodi dogmatici di analisi, non ci si sia spinti oltre la qualificazione e distinzione degli interessi come “oppositivi” e “pretensivi”: è una categorizzazione di ordine descrittivo, sostanzialmente priva di valore.

5. In realtà le cose non stanno proprio così, come il tema che si sta discutendo inequivocabilmente dimostra. Chi partecipa ad un concorso, e non lo vince; chi partecipa ad una gara per ottenere un affidamento qualsiasi – un incarico di progettazione, la fornitura di un servizio, l’esecuzione di lavoro – e lo vede conferito ad un altro concorrente; si trova in una situazione precisissima. Assume che il posto o l’incarico dovesse essergli attribuito, perché si reputa migliore del vincitore (o dei vincitori); per questo impugna l’esito del concorso di fronte al giudice amministrativo. I belligeranti sono perfettamente identificabili, come perfettamente identificabili sono le loro pretese: il ricorrente vuole rovesciare il giudizio espresso su se stesso e, in senso opposto, almeno su un altro concorrente, per prevalere su quest’ultimo e così conquistare il posto o il contratto. È il caso di dire che i concorrenti sono “l’un contro l’altro armati”, per conquistare una fortezza, una città, un territorio – una cattedra, una sede notarile, un posto utile in graduatoria.
Questo “interesse legittimo” ha dunque contorni precisi. Nasce dalla ritenuta lesione di un’aspettativa, che avrebbe condotto all’acquisizione di un diritto (il posto, il contratto); mira ad ottenerlo attraverso il giudizio, la caducazione dell’atto lesivo ed il ripristino della legalità – ovvero, il riconoscimento dei suoi maggiori meriti o titoli che siano. Il ricorrente, insomma, può essere soddisfatto solo a danno di un altro soggetto, che era stato prescelto dall’amministrazione.
Sembra così corretto dire che in questo tipo di fattispecie si contrappongono interessi omogenei, che dipendono da quanto l’amministrazione ha deciso. Sono perfettamente identificabili ex ante (chi ha partecipato senza vincere; chi ha partecipato, vincendo), come ex ante è univoca la pretesa: i non vincitori vorrebbero subentrare ai vincitori, grazie all’accertamento che l’attività svolta dall’amministrazione era illegittima. Gli interessi insomma sono individuali e ben definiti.
Di qui il problema. Se questi interessi sono individuati e ben definiti, che cosa si può fare per evitare che un numero n di ricorsi si abbatta sull’esito di una gara (o di un concorso), di fatto rallentando pesantemente l’avvio dei lavori?

6. La premessa da cui si deve muovere è che certamente non si può proporre alcuna soluzione che di fatto limiti la tutela giurisdizionale. Ne consegue necessariamente che si può pensare di intervenire anzitutto sul modello procedimentale, riducendo quanto più è possibile gli adempimenti formali, le verifiche, i controlli amministrativo-burocratici, ex ante ed ex post. Quanto alla tutela giurisdizionale si possono soltanto pensare accorgimenti processuali che, senza interferire con il diritto di difesa, consentano una gestione più razionale e quindi temporalmente più breve dei ricorsi.
Si possono immaginare tre interventi legislativi.
Il primo intervento ha carattere generale e pregiudiziale. Riguarda la disciplina delle gare. Bisogna dirlo chiaramente: è inconcepibile una complessità di norme come quella che, ormai da anni ed anni, ispira i meccanismi di selezione dell’offerta migliore. Basti pensare alle cause di esclusione dalle gare (fondamentalmente l’art. 38 del codice dei contratti). Sembra che per ogni gara si debba ripartire da zero e quindi ogni volta richiedere lo stesso tipo di dichiarazioni, procedere allo stesso tipo di accertamenti, come se le banche dati non esistessero. In un ambiente normativo di questo genere, è evidente che tutti possono sbagliare e che è sempre e ovunque possibile trovare (e costruire) vizi e lacune nella documentazione dei concorrenti. Questo sistema consente ai concorrenti meno forti di supplire ai loro limiti cercando in tutti i modi vizi nelle posizioni e nelle vicende altrui. Ridurre drasticamente tutto ciò è un presupposto essenziale per una semplificazione delle procedure ed una drastica riduzione del contenzioso.

Note

4.  Che, tra l’altro, chi scrive ritiene ancora non compiutamente attuato Basti pensare che il giudice amministrativo è oggi giudice del risarcimento del danno recato con violazione dei c.d. interessi legittimi e che la Corte dei conti lo è per il danno recato dai dipendenti alle amministrazioni di cui dipendono: entrambe le giurisdizioni, che pacificamente riguardano diritti, vengono esercitate senza la garanzia del controllo da parte della Cassazione.

5.  È l’anno della celeberrima sent. n. 500 delle S.U. della Cassazione, con cui venne rovesciata la secolare giurisprudenza che negava la risarcibilità degli interessi legittimi.

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