È stato rilevato in dottrina che il regime concessorio può produrre gravi distorsioni del gioco della concorrenza, seppure confinato al segmento di attività gestito in regime di riserva conformemente al dettato comunitario, in quanto i poteri di direzione dell’amministrazione concedente limitano di fatto l’indipendenza gestionale della società concessionaria[36]. Nel settore ferroviario la concessione comporta una soggezione dell’operatore ai poteri conformativi dell’autorità concedente. La concessione a F.S. della gestione della rete ferroviaria prevede tra gli obblighi del concessionario quello di conformarsi a principi di trasparenza, equità e non discriminazione nel consentire l’accesso e la ripartizione della capacità di infrastruttura, nella predisposizione del prospetto informativo della rete, nel rilascio del certificato di sicurezza (funzione ora attribuita all’Agenzia nazionale per la sicurezza delle ferrovie)[37], negli accordi amministrativi con le imprese che accedono all’infrastruttura e nell’applicazione e riscossione dei canoni di utilizzo[38]. Da tali disposizioni si evince che lo sfruttamento dell’utilitàeconomica che la proprietà della rete garantisce, ossia l’attribuzione della relativa capacità a fronte del pagamento di un canone, è subordinata all’interesse pubblico cui il bene è preposto.
Fin dall’adozione dell’attuale modello di gestione dell’infrastruttura la dottrina aveva evidenziato le problematiche legate al penetrante potere di indirizzo e controllo da parte del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e del CIPE[39]. In particolare è stato posto in luce che il pagamento del canone per l’accesso alla rete da parte delle imprese ferroviarie, che costituisce l’unica fonte autonoma di entrata per la società, è “autoritativamente determinato ex ante da un soggetto estraneo alla transazione”[40]. Oltretutto la tariffa di accesso è stabilita senza tenere conto dei costi di investimento e quelli relativi all’ammortamento dei beni, impedendo la realizzazione di un profitto e rendendo arduo il pareggio di bilancio per la società R.F.I.[41]. Inoltre in Italia gli investimenti nell’infrastruttura sono definiti nel contratto di programma, nell’ambito del quale vengono concordati i finanziamenti dello Stato, e non sono frutto di una scelta autonoma del gestore. Alcuni economisti hanno a tal proposito evidenziato che “gli investimenti in nuova capacità sono interamente sotto la responsabilità dello Stato e, di fatto, svincolati da ogni seria valutazione dei costi e dei benefici da parte di organismi indipendenti”[42].
In conclusione, nonostante le riforme dell’industria ferroviaria, in Italia è rimasta una forte interferenza pubblica nella definizione degli obiettivi di gestione dell’infrastruttura, non autenticamente improntati a criteri imprenditoriali in quanto la società che gestisce la rete non appare dotata di sufficiente autonomia per orientare la propria attività a criteri di efficienza e di profitto.
Sotto tale aspetto l’Italia ha di recente subito una condanna da parte della Corte di Giustizia[43]. La Commissione europea, all’esito di una procedura di infrazione avviata nel 2008, ha censurato la legge italiana per l’insufficiente indipendenza del gestore della rete nell’imposizione delle tariffe per l’accesso all’infrastruttura nazionale. Il requisito dell’indipendenza, a parere della Commissione, è desumibile da una lettura congiunta degli articoli 4 e 30 della direttiva 2001/14/CE, i quali attribuiscono al gestore della rete compiti di determinazione delle tariffe, sotto il controllo dell’organismo di regolazione, e non di mera liquidazione e riscossione. La legge italiana prevede che i canoni d’accesso dovuti dalle imprese ferroviarie per l’utilizzo dell’infrastruttura sono stabiliti dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, acquisita una motivata relazione da parte del gestore dell’infrastruttura ferroviaria, previo parere del Comitato interministeriale per la programmazione economica[44]. Su questo profilo la Corte di Giustizia ha ritenuto fondata la censura della Commissione ed ha condannato lo Stato italiano per aver affidato al Ministero la potestà di fissare l’importo dei diritti di accesso alla rete non consentendo al gestore della rete la sufficiente autonomia negoziale imposta dalle direttive comunitarie. Occorre peraltro segnalare che la norma censurata per violazione del diritto europeo è stata modificata dal decreto legge n. 69 del 21 giugno 2013, meglio noto come “decreto del fare”, che ha reso vincolante la proposta del gestore per l’individuazione del canone la quale è meramente approvata con decreto ministeriale[45].
L’altra questione problematica che ha causato numerose sanzioni per la società ferroviaria italiana concerne la struttura proprietaria del gruppo Ferrovie dello Stato. La normativa comunitaria ha imposto dal 2001 l’indipendenza sul piano giuridico, organizzativo e decisionale del soggetto incaricato della determinazione dei diritti per l’utilizzo dell’infrastruttura rispetto alle imprese ferroviarie[46], norma formalmente recepita e rispettata dall’ordinamento italiano[47]. Come già evidenziato più volte da parte dell’autorità antitrust italiana, il controllo proprietario esercitato dal gruppo F.S. su entrambe le società di gestione della rete e del servizio di trasporto crea un conflitto di interessi tra la massimizzazione dei profitti del gruppo attraverso una produzione integrata (vietata dal diritto europeo) e l’apertura del mercato dei servizi di trasporto alla libera concorrenza imposto dalla normativa europea[48]. Tale aspetto è venuto in rilievo in una serie di controversie di diritto della concorrenza nelle quali il gruppo F.S. è stato soggetto a procedimenti istruttori per aver posto in essere, attraverso le sue controllate R.F.I. e Trenitalia, strategie escludenti volte ad ostacolare l’ingresso ai nuovi entranti nel mercato a valle dei servizi di trasporto, l’ultima delle quali si è di recente chiusa con impegni[49].
Il problema è stato acuito in Italia dall’assenza per lungo tempo di un’autorità di regolazione terza e neutrale rispetto agli interessi in gioco. Nel contesto di una privatizzazione meramente formale l’indipendenza dalle imprese regolate implica necessariamente l’indipendenza anche dal governo (azionista e concessionario dell’attività di gestione della rete). Come illustrato in precedenza, le funzioni di regolazione, di vigilanza sulla concorrenza nei mercati dei servizi ferroviari e di controllo sull’attività del gestore dell’infrastruttura in particolare in materia di accesso alla rete sono state originariamente affidate all’Ufficio per la Regolazione dei Servizi Ferroviari interno al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

^Note

36.  Sugli effetti anti concorrenziali del regime concessorio cfr. M. D’Alberti (a cura di), Concessioni e concorrenza, in Temi e problemi n.8/1998 “Concorrenza e autorità antitrust”, Roma, 1998, pag. 13 e ss., pagg. 162-163. ↑

37.  Decreto legislativo 10 agosto 2007, n. 162, Attuazione delle direttive 2004/49/CE e 2004/51/CE relative alla sicurezza e allo sviluppo delle ferrovie comunitarie. ↑

38.  Art. 3 d. m. 138T del 31 ottobre 2000. ↑

39.  E. Scotti, Il pubblico servizio tra tradizione nazionale e prospettive europee, Padova, 2003, pag. 274. ↑

40.  S. Torricelli, Il trasporto ferroviario liberalizzato: organizzazione della concorrenza e tutela dell’interesse pubblico, in A. Brancasi (a cura di), Liberalizzazione del trasporto terrestre e servizi pubblici economici, Bologna, 2003, pag. 70. ↑

41.      I costi da considerare per definire il canone sono elencati all’art. 17 comma 5, d. lgs. 8 luglio 2003 n.188, ulteriori criteri possono essere stabiliti con decreto ministeriale. Per un’analisi economica della tariffa di utilizzo stabilita per l’accesso alla rete ferroviaria italiana cfr. A. Taccone, L’intervento pubblico nel settore ferroviario, Napoli, 2008, pagg. 115 e ss. Per i profili giuridici del problema dell’access pricing cfr. A. Battaglia, Verso la liberalizzazione del trasporto ferroviario?, in Giornale di diritto amministrativo, 2000, pagg. 964 e ss. ↑

42.  A. Boitani, La resistibile spinta dell’Unione europea e gli orientamenti del PGTL in Problemi: concorrenza e regolazione nei trasporti, in Economia e politica industriale, n. 124, 2004 pag.14. ↑

43.  Sentenza della Corte (Prima Sezione) del 3 ottobre 2013 nella causa C-369/11. ↑

44.  Art. 17 comma 1 d. lgs. 8 luglio 2003, n. 188. ↑

45.  Cfr. art. 24, co.1, d. l. 21 giugno 2013 n. 69, Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia, pubblicato nella Gazz. Uff. 21 giugno 2013, n. 144, S.O. L’attuale testo dell’art. 17 comma 1 del d. lgs. 8 luglio 2003 n.188dispone “Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, acquisita una motivata relazione da parte del gestore dell’infrastruttura ferroviaria, previo parere del Comitato interministeriale per la programmazione economica e sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano limitatamente ai servizi di loro competenza, è approvata la proposta del gestore per l’individuazione del canone dovuto per l’accesso all’infrastruttura ferroviaria nazionale”. ↑

46.  Articolo 4. 2 e Articolo 14.2 direttiva 2001/14/CE relativa alla ripartizione della capacità di infrastruttura ferroviaria, all’imposizione dei diritti per l’utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria e alla certificazione di sicurezza, che ha abrogato la direttiva 95/19/CE. ↑

47.  L’art. 11, comma 1, d. lgs. 8 luglio 2003 n. 188, dispone che “Il gestore dell’infrastruttura ferroviaria è soggetto autonomo ed indipendente, sul piano giuridico, organizzativo o decisionale, dalle imprese operanti nel settore dei trasporti”. La concessione ministeriale prevede inoltre l’autonomia contabile e divisionale tra le attività svolte in base alla concessione e quelle svolte in qualità di impresa ferroviaria di servizi. D. m. 138T del 31 ottobre 2000. ↑

48.  Si veda ad esempio la Segnalazione/parere AS265, Separazione tra gestione delle infrastrutture e servizi di trasporto ferroviario, del 7 agosto 2003. ↑

49.  AGCM, A443 – NTV/FS/ostacoli all’accesso nel mercato dei servizi di trasporto ferroviario passeggeri ad alta velocità, provvedimento n. 24550 del 22 ottobre 2013. ↑

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