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La società per azioni in mano statale: fini generali e “logica dell’imprenditore privato in un’economia di mercato”

di - 18 Settembre 2013
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Negli attuali gruppi societari pubblici, peraltro, il vincolo finalistico sembra trovare espressione, secondo l’accezione qui accolta del principio di legalità riferito all’attività privatistica della P. A., non solo nella definizione legale, ad esempio, dei compiti dei Ministeri azionisti e di quelli conferiti alle società deputate alla gestione delle partecipazioni pubbliche, ma altresì negli atti d’indirizzo alle medesime rivolte, secondo i legami organizzativi che le collegano all’amministrazione statale strettamente intesa, anzitutto al MEF, chiamato, dunque, in prima istanza, nelle maglie della legge, ad elaborare e integrare gli scopi ultimi della politica di gestione delle partecipazioni societarie. I risultati di questa saranno poi apprezzabili nell’ambito delle dinamiche della rappresentanza politica, non solo attraverso dirette audizioni parlamentari ma anche attraverso la chiusura del sistema che si realizza con i controlli di gestione della Corte dei conti e le relative relazioni al Parlamento ([22]).
Non può tuttavia negarsi che, in taluni casi, singoli atti e decisioni assumano giuridica rilevanza in termini di momenti di esercizio della funzione amministrativa, così come appunto le scelte imposte dal ricordato art. 3, co. 27 della l. n. 244/2007. La giurisprudenza intende, invero, la determinazione di assumere quote societarie, come provvedimento amministrativo censurabile davanti al giudice amministrativo ([23]), così come lo sarebbe la condotta illegittimamente omissiva, ovvero la mancata cessione delle partecipazioni superflue[24].

3. Il rapporto tra interesse generale e finalità lucrativa della s.p.a. La logica dell’imprenditore “avveduto” operante in un’economia di mercato.
Da un secondo punto di vista, assumono particolare significato, ai fini della ricostruzione della figura della legittima “società–impresa” a partecipazione statale, le diverse discipline volte a condizionare l’acquisto o il mantenimento di quote societarie da parte delle amministrazioni, organizzate in forme tradizionali ovvero di “società-enti pubblici” ([25]), e, in generale, alla “salute” delle imprese partecipate. Si possono in tal senso ricordare, sempre solo a titolo di esempio, le norme che condizionano le iniziative della CDP s.p.a. ad una “stabile situazione di equilibrio finanziario, patrimoniale ed economico” e ad “adeguate prospettive di redditivita” ([26]), e quelle che subordinano gli interventi del Fondo Strategico Italiano asignificative prospettive di sviluppo” ([27]), o di Invitalia s.p.aa “iniziative d’impresa concorrenziali” ([28]). Regole particolarmente restrittive accompagnano, peraltro, le eventuali gestioni in perdita ([29]).
Se è palese che tali norme mirino a scongiurare gli epiloghi del vecchio sistema e ad evitare che lo Stato assuma le vesti del dispensatore di benefici e sussidi sotto le mentite spoglie dell’imprenditore e dell’azionista, al primario fine di salvaguardare le finanze pubbliche, è evidente che tale condotta è altresì imposta dall’ordinamento europeo, in particolare, dal divieto di aiuti di Stato e dalla necessaria logica dell’“imprenditore privato in un’economia di mercato” che deve ispirarne l’azione ([30]).
Presupposto è che l’operatore economico privato sia naturalmente mosso dallo scopo di profitto, mirando alla “redditività”, intesa come massimizzazione dell’utile senza correre eccessivi rischi.
Il discorso si atteggia, tuttavia, diversamente allorché il medesimo non si limiti a finanziamenti a puro scopo speculativo, assumendo invece le vesti di “imprenditore”; in tal caso vengono necessariamente in esame, secondo la Corte di Giustizia, logiche di lungo periodo, essendo il fine di utile immediato temperato dallo scopo della permanenza e del rafforzamento dell’impresa stessa nel mercato.
Pertanto, allorché lo Stato, assuma, direttamente o indirettamente, le vesti di azionista almeno “influente”, potendo così la società partecipata definirsi ancora impresa pubblica ([31]), il relativo contributo di capitale sembra dover essere apprezzato, analogamente, non tanto come finanziamento, ma come investimento. Lo Stato–imprenditore dovrebbe, poi, essere considerato in termini di holding privata o di gruppo imprenditoriale che persegue una politica strutturale, globale o settoriale, ammettendosi che possa conferire capitali anche per “garantire la sopravvivenza di un’impresa temporaneamente in difficoltà ma che, previa riorganizzazione, sia eventualmente in grado di ridivenire redditizia” ([32]).
Oggi, dunque, secondo i principi sovranazionali ma anche le chiare indicazioni del nostro legislatore, lo Stato-imprenditore può legittimamente agire come investitore di lungo periodo attraverso la gestione di partecipazioni sociali e tuttavia operando in modo prudente e contenuto, con attenzione a non valicare i confini, spesso sottili, che separano tale azione legittima dall’aiuto illegittimo, la sana gestione imprenditoriale, pur a fini d’interesse generale, dall’attività sostanzialmente erogativa.

4. La società per azioni come “istituzione” e la naturale “elasticità” della causa societaria: il fine della “creazione sostenibile di valore”.
Si può, infine, osservare come il punto di equilibrio tra fini di interessi generale e logica dell’“imprenditore avveduto”, possa trovare nell’istituto della s.p.a. una sua definizione, guardando ad essa così come sembra attualmente configurarsi non solo nell’ordinamento italiano ma in altri ordinamenti, anzitutto europei: non strettamente come “negozio” ma come “istituzione” ([33]).

Note

22.  Cfr. OECD, Accountability and Transparency. A Guide for State Ownership, 2010, 18-19, 43, 54, 75.

23.  Cons. St., Ad. plen., 3 giugno 2011 n. 10, in Foro amm. – CdS, 2011, 6, 1842.

24.  Per la possibilità del terzo di esercitare l’azione avverso l’inerzia dell’amministrazione ai sensi dell’art. 117 c.p.a. v. ancora, TAR Cagliari Sardegna, sez. I, 5 aprile 2013 n. 269, in Foro amm. – TA R, 2013, 4, 1403. Sullanatura pubblicistica di atti “prodromici alla vicenda societaria”, con particolare riguardo alle s.p.a. costituite dagli enti locali,: R. Cavallo Perin, Comuni e province nella gestione dei servizi pubblici, Napoli, 1993, in partic. 112 ss.; in termini generali: TAR Umbria – Perugia, Sez. I, 28 agosto 2012 n. 335, in Foro amm. – TAR, 2012, 7-8, 2305.

25.  Per tutti: G. Grüner, Enti pubblici a struttura di S.p.A. Contributo allo studio delle «legali» in mano pubblica di rilievo nazionale, Torino, 2009

26.  Cfr. art. 7 del d.l. marzo 2011 n. 34, conv. in l. 26 maggio 2011, n. 75.

27.  Cfr. decreto del MEF 8 maggio 2011.

28.  Cfr. art. 1, co. 2 del d.lgs. n.1/99, modif. dall’art.1 del d.lgs. 14 gennaio 2000, n. 3.

29.  V., ad es., il co. 465 dell’art. unico della legge 27 dicembre 2006, n. 296, e l’art. 3, co. 32 bis della l. 24 dicembre 2007 n. 244 che ne detta una “interpretazione autentica”, o, ancora, l’art. 6. co. 19, d.l. 31 maggio 2010 n. 78, conv. in l. 30 luglio 2010, n. 122.

30.  V., ad es., la Comunicazione della Commissione “Applicazione degli artt. 92 e 93 del trattato CE alla partecipazione delle autorità pubbliche nei capitali delle imprese”, in Boll. CE 9-1984, la Comunicazione “Applicazione degli artt. 92 e 93 del trattato CEE e dell’art. 5 della direttiva 80/723/CEE della Commissione alle imprese pubbliche dell’industria manifatturiera”, in GUCE 13 novembre 1993, C 307, n. 11, la Comunicazione “Aiuti di stato e capitale di rischio”, (2001/c 235/03).

31.  Cfr. dir. CE n. 2006/111, del 16 novembre 2006, art. 2, § 1.

32.  V., ad es., Corte Giust CE 14 settembre 1994 C-278/98, C-279/92, C-280/92, Spagna C. Commissione, Trib. I grado, Sez. III, 15 settembre 1998 n. 126, Breda Fucine Meridionali s.p.a. C. Commissione Ce, su www. eur-lex.europa.eu, Trib. CE I grado, T- 228/99 e T-233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale e Land Nordrhein – Westfalen/ Commissione, Trib. I grado, Sez. V, 24 settembre 2008 n. 20, T-20/03, Kahla/Thüringen Porzellan GmbH e Rep. Germania C. Commissione Ce, Ibidem.

33.  Cfr. W. Rathenau, La realtà della società per azioni. Riflessioni suggerite dall’esperienza degli affari, in Riv. soc., 1960, 912 ss., e T. Asquini, I battelli del Reno, in Riv. soc., 1959, 617 ss.

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