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La società per azioni in mano statale: fini generali e “logica dell’imprenditore privato in un’economia di mercato”

di - 18 Settembre 2013
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Il principio è altresì fatto proprio dall’“ordinamento globale”, nella misura in cui l’OCSE, in suoi recenti documenti sulle State Owned Enterprises ([7]), pur promuovendo le privatizzazioni, non sembra indicare la necessità di un totale venire meno delle imprese pubbliche, anche con struttura societaria. Al contrario, si suggerisce che le imprese pubbliche siano organizzate proprio in forme privatistiche, con conseguente scomparsa della figura dell’ente pubblico economico; che siano ad esse estranei regimi di privilegio, con riduzione al minimo di previsioni speciali come la golden share ([8]); come nell’ordinamento europeo, si promuove così la trasparenza delle relazioni finanziarie tra le imprese pubbliche e gli Stati, in modo che siano adeguatamente evidenziati gli eventuali “oneri impropri” e di servizio pubblico giustificanti particolari finanziamenti. Soprattutto, si esige che le società pubbliche siano inserite in un sistema di governance in grado di immetterle nel circuito democratico-rappresentativo, in modo che ne sia assicurata una “gestione unitaria” ed efficiente, svolta in termini di “politica pubblica” coerente e controllabile anzitutto dalle istituzioni rappresentative, nonché direttamente dalla collettività ([9]). Come è ovvio, questo richiede una regolamentazione aggiuntiva rispetto al diritto societario comune, rivolta, più che alle società partecipate in quanto tali, all’ente azionista.
Ciò sembra, dunque, offrire una prima risposta alla domanda su come debba intendersi l’incidenza degli “interessi istituzionali” o “generali” sull’impresa pubblica in forma di s.p.a.. Certamente non devono essere configurati né operare come pretesi interessi suscettibili di snaturare la “causa” della s.p.a. e stemperarne la naturale vocazione lucrativa insieme alla natura strettamente privatistica o di diritto comune ([10]). Piuttosto, si tratta d’interessi, “soggettivizzati” nell’amministrazione azionista, da perseguire attraverso la gestione del “complesso” delle partecipazioni che essa detiene. Sono, dunque, le finalità proprie di quella che l’OCSE identifica come “Ownership Entity”, da noi essenzialmente incarnata dal MEF, anche attraverso enti strumentali, quali le società legali a fini pubblici ([11]); tra i più rilevanti esempi nel nostro sistema, si pensi, in via meramente esemplificativa, a Cassa Depositi e Prestiti s.p.a. e Invitalia s.p.a. o, ancora, all’importante ruolo affidato al Fondo Strategico Italiano, istituito sull’esempio del francese Fond Strategique d’Investissement.
Partendo, dunque, dalla necessaria funzionalizzazione dell’attività di gestione delle partecipazioni sociali, mentre non sembra che la norma di cui all’art. 3, co. 27 cit., abbia comportato una limitazione della “capacità” delle amministrazioni, ormai comunemente riconosciuta come “generale” ([12]), appare piuttosto necessario il riferimento alla soggettività e all’“autonomia” delle P.A., che si atteggia sempre come “autonomia funzionale” ([13]). Nozione che evoca, nella teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici, la distinzione tra norme dell’ordinamento generale di regolazione dei rapporti intersoggettivi, “di attribuzione” dei poteri e delle funzioni, e norme riferibili all’“ordinamento amministrativo” o ordinamento particolare della pubblica amministrazione, che disciplinano il relativo esercizio, norme volte al miglior perseguimento dell’interesse pubblico ([14]).
Sebbene non pacifica, sembra da condividere l’idea che tale ordinamento particolare, almeno nei suoi fondamentali principi, regoli appunto l’intero ambito in cui si esplica l’autonomia delle amministrazioni, quindi anche l’attività privatistica dalle medesime svolta ([15]).
Talora, si ritiene ne sia investita la sola “attività amministrativa di diritto privato”, ovvero quella direttamente rivolta al perseguimento degli interessi istituzionali dell’ente ([16]); altre volte, si considera compresa anche l’attività puramente privata delle P.A.
Ai nostri fini il discorso non sembra mutare, dovendo l’attività di gestione delle partecipazioni societarie assumere necessariamente, come chiarito, il ruolo di attività “istituzionale” dei soggetti pubblici, mezzo per la realizzazione degli interessi di cui sono titolari.
Dunque, il principio di legalità investe l’intera attività delle amministrazioni, almeno quella “istituzionale”, anche svolta in forme private, tuttavia atteggiandosi in questo caso, secondo attenta dottrina, in termini di “legalità-indirizzo”[17]. Il concetto di “funzionalizzazione” – che comporta la giuridica rilevanza in termini di riscontro con le norme di disciplina dell’esercizio della funzione dei momenti in cui si esprime lo svolgimento del compito pubblico –, si stempera in quello di “funzionalità”, richiamando la rilevanza del “vincolo nel fine” ma a prescindere dall’applicazione di regole ancorate alla natura autoritativa degli atti ([18]).
Ad ogni modo, se l’attività di “gestione delle partecipazioni” in s.p.a., anche in forma di holding, è essa stessa “attività d’impresa” ([19]), è proprio la nozione di “impresa” a dover essere considerata e raffrontata con l’“ordinamento dell’amministrazione” e con il principio di legalità come sopra considerato ([20]).
Questa emerge come “attività diretta alla produzione o allo scambio di beni o servizi” “sul mercato” e “per il mercato”, configurandosi di per sé, come “funzione” e rilevando per l’ordinamento giuridico come fenomeno globale e complessivo, non riducibile a una somma di episodi negoziali ([21]). Dunque, l’impresa, anche riferita a soggetti pubblici, assume consistenza per l’ordinamento generale come attività, misurabile in termini di risultato. È allora proprio di questo risultato il porsi in necessaria relazione con il vincolo di scopo ed il naturale carattere funzionale dell’azione pubblica.

Note

7.  OECD, Guidelines on Corporate Governance of State-owned Enterprises, del 2005, Accountability and Transparency. Guide for State Ownership, del 2010, costruiti a partire dai principi generali in materia di governance societaria: OECD PrinciplesofCorporate Governance, del 2004.

8.  OECD Guidelines on Corporate Governance of State Owned Enterprises, cit., Preamble.

9.  Si promuove, invero, un accentramento della gestione delle partecipazioni, possibile diversi modelli: la relativa attribuzione della titolarità e dei poteri di gestione a un’unica entità, ministero o agenzia, la frammentazione della titolarità delle partecipazioni ma il conferimento ad un unico organo del compito di gestirle, ovvero il mantenimento della titolarità e dei poteri di gestione in capo alle diverse amministrazioni “competenti” ma con una singola autorità chiamata a svolgere un ruolo di “coordinamento”: OECD, Accountability and Transparency. A Guide for State Ownership, cit., 3, 26-27.

10.  Ci si limita, in proposito, a richiamare la nota tesi di G. Santini, Tramonto dello scopo lucrativo nelle società di capitali, in Riv. dir. civ., 1973.

11.  Cfr. OECD, Accountability and Transparency. A Guide for State Ownership, cit., 12, 24, in cui più genericamente ci si riferisce a società totalmente pubbliche eroganti pubblici servizi o comunque tenute ad altre “special obligations”, come entità distinte dalle società miste operanti nel mercato.

12.  Tra i molti contributi: C. Marzuoli, Principio di legalità e attività di diritto privato della Pubblica amministrazione, Milano, 1982, 95 ss.

13.  Alb. Romano, Amministrazione, principio di legalità, ordinamenti giuridici, in Dir. amm., 1999, 1, 111 ss., 127.

14.  Alb. Romano, Giurisdizione amministrativa e limiti della giurisdizione ordinaria, Milano, 1975, 134 ss., Id., La situazione legittimante al processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1989, 511 ss..

15.  V., ad es., M. Dugato, Atipicità e funzionalizzazione nell’attività amministrativa per contratti, Milano, 1996, 21.

16.  A. Amorth, Osservazioni sui limiti all’attività amministrativa di diritto privato, Padova, 1938, ora in Scritti giuridici, Milano, 1999, 455 ss.

17.  Cfr. C. Marzuoli, Principio di legalità, cit., 149-150 ss. Per una nozione ampia del principio di legalità riferito alla pubblica amministrazione, incapace di esaurirsi nelle sole prescrizioni legislative: F. Satta, Principio di legalità e pubblica amministrazione nello Stato democratico, Padova, 1969.

18.  Cfr., ancora, C. Marzuoli, op. cit., 133.

19.  Si pensi all’art. 2497 c.c. che definisce la responsabilità delle società o degli enti i quali, esercitando l’attività di direzione e di coordinamento di società agiscono “nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui”.

20.  Diversamente: M. S. Giannini, voce Atto amministrativo, in Enc. dir., 1959, ora in Scritti, vol. IV (1955-1962), Milano, 2004, 525 ss.

21.  S. Valentini, L’impresa pubblica, Milano, 1980, 47 ss.

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