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Considerazioni minime in tema di semplificazione

di - 21 Settembre 2012
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2.2. Libertà negative e libertà positive.
La logica del controllo successivo e del “supediritto” di fare impresa è solo apparentemente liberale: essa dichiara di voler “liberare” l’iniziativa e l’attività economica privata dal peso della burocrazia – liberare, dunque, la capacità creatrice dell’uomo – ma in realtà mira a (o, comunque, consegue il risultato di) privare gli interessi diffusi[5] – ossia le libertà e i diritti fondamentali di tutti i consociati, che devono subire i costi e i riflessi negativi della libertà di produzione – di ogni forma di tutela (pubblica) reale ed efficace. Libera in realtà lo strapotere della tecnica. Afferma, dunque, il primato del potere economico produttivo – che assurge ad unica priorità assoluta – sui diritti dell’uomo, sia inteso come singolo individuo, che difende la sua sfera privata dalle altrui intromissioni, nonché i suoi diritti di privata incolumità, salute e libertà, sia inteso come cittadino, che difende lo spazio civico e la qualità della vita comune e dei diritti collettivi e diffusi. Si afferma una prevalenza a priori dell’uomo-imprenditore, rispetto alle istanze dell’uomo-(mera) persona, che non ha più diritto a controlli preventivi sulla invasività dell’altrui iniziativa e attività economica, ma al più potrà chiedere l’attivazione di eventuali controlli successivi (peraltro nelle nebulose e incerte forme giuridiche di tutela avverso tali, varie figure di dichiarazione, denuncia, segnalazione certificata di inizio attività e/o autocertificazione: cfr. Cons. Stato, ad. plen., n. 15 del 2011, che aveva ammesso l’impugnativa del silenzio-diniego di controllo successivo, contraddetta dal decreto legge n. 138 del 2011, art. 6, comma 1, che ha previsto, invece, per tali casi, l’azione avverso il silenzio-inadempimento della p.a.).
Il (proclamato) liberalismo sotteso a questa proposta di riforma sembra dunque incappare in un grande fraintendimento dagli esiti paradossali: confonde (e scambia) il diritto dell’individuo imprenditore (libertà di fare) con tutti i diritti degli individui cittadini, esaltando oltre ogni modo il primo, collocato al vertice della scala gerarchica dei valori e della forza giuridica, e declassando e svalutando del tutto i secondi, che pure sono e restano i veri diritti individuali di marca liberale[6].

2.3. La riduzione del diritto amministrativo a diritto sanzionatorio.
La centralità del tema della tutela del terzo controinteressato leso dimostra come la riforma in corso operi un cambio di orizzonte, di campo focale, del modo di esplicazione del diritto amministrativo, con un passaggio dalla regola pubblicistica preventiva all’arbitraggio successivo del conflitto tra privati, con uno slittamento della linea della tutela dall’azione regolatrice preventiva dell’amministrazione (in funzione di cura dell’interesse generale) all’azione individuale di diritto soggettivo a tutela della proprietà privata (secondo lo schema dei limiti alla proprietà del codice civile, posti solo a tutela del vicino e rimessi alla sua attivazione). I limiti alla proprietà e all’iniziativa economica privata non sono più di pubblico interesse, non sono più posti nell’interesse generale e sorvegliati e curati dall’autorità della funzione pubblica, ma lasciati ai conflitti interprivati, che invocano l’intervento amministrativo in chiave sanzionatoria successiva di repressione di azioni lesive. La tutela dell’interesse generale – ambientale, di tutela del patrimonio culturale – è abbandonata alla reazione dei privati viciniori controinteressati, con abdicazione della funzione pubblica al suo compito di dettare regole preventive di azione compatibile. Il diritto amministrativo dismette la sua funzione precettiva di regola del caso concreto in funzione di prevenzione dei conflitti intersoggettivi e si riduce a sanzione attivabile su iniziativa del privato leso. Il diritto amministrativo rinuncia alla sua funzione “nobile” di integrazione sociale e si riduce a rimedio sanzionatorio di liti interprivate. Assume al più una connotazione arbitrale di conflitti tra privati. Il peso e la responsabilità della legalità (e della cura dell’interesse generale) vengono fatte ricadere e gravare esclusivamente sulle spalle del cittadino: l’abuso, l’attività illecita, contro le regole, avviata dall’impresa, sarà impedita solo per iniziativa e sotto la responsabilità del vicino che denuncia, ciò che rischia di alimentare l’acuirsi di conflitti gravi interpersonali, catalizzati dall’assenza dell’autorità costituita, che aspetta inerte la denuncia del privato per arbitrare quasi-giudizialmente il conflitto insorto.
E’ peraltro vero – e deve essere sottolineato – che l’attacco all’art. 41 Cost. sembra diretto soprattutto contro il “dirigismo” contenuto nel terzo comma, mentre il secondo comma, che pone i limiti conformativi all’iniziativa e all’attività privata a tutela della dignità dell’uomo, resta sostanzialmente immutato. Il nuovo terzo comma, tuttavia, invoca il ribaltamento del sistema dei controlli amministrativi: da preventivi e necessari (condizionanti) a successivi ed eventuali. Il rischio è la fine del diritto amministrativo, inteso come attività precettiva di disciplina in concreto delle attività interferenti con interessi generali meritevoli di tutela pubblicistica, che finisce per rifluire verso una sorta di diritto penale “minore”, consistente nella sola irrogazione di pene pecuniarie (più raramente ripristinatorie) per i trasgressori delle regole sostanziali che disciplinano l’attività economica. In quest’ottica l’atto amministrativo cessa di essere precetto, regola del caso concreto, per divenire mera sanzione.

Note

5.  Per un’informazione di sintesi sul vastissimo dibattito giurisprudenziale e dottrinario sul tema degli interessi diffusi cfr. V. Caianiello, Diritto processuale amministrativo, Torino, 1988, 156 ss., nonché F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, I, Milano, 2001, 483 ss. (ove si richiamano i fondamentali contributi di M.S. Giannini, La tutela degli interessi collettivi nei procedimenti amministrativi, in Le azioni a tutela degli interessi collettivi, Padova, 1976 – ove si propone la teoria dell’interesse diffuso “adespota” che diviene interesse collettivo se si struttura in forme associative – e di M. Nigro, Le due facce dell’interesse diffuso: ambiguità di una formula, in Foro It., 1987, V, 7 ss.).

6.  Le libertà negative (libertà da), piuttosto che quelle positive (libertà di). La distinzione risale a Isaiah Berlin, nel noto saggio “Due concetti di libertà“, risalente al 1958 (Isaiah Berlin, Libertà, trad. it. di G. Rigamonti, Milano, 2005). In tema cfr. D. Nocilla, Libertà, in S. Cassese (diretto da), Dizionario di diritto pubblico, vol. IV, Milano, 2006, 3496 ss., ed ivi ampi richiami bibliografici. Spunti interessanti in questa direzione sono ricavabili dalla recente pronuncia della Corte di cassazione del 2011 (Cass., ss.uu. civ., 16 febbraio 2011, n. 3811) che ha deciso le annose controversie sulla titolarità (pubblica) delle valli da pesca della laguna di Venezia. In questa importante sentenza la Cassazione, muovendo dalla diretta applicabilità degli artt. 2, 9 e 42 Cost., ha affermato il principio secondo cui anche la modulazione del regime dei beni pubblici deve essere incentrata intorno alla “tutela della umana personalità e del suo corretto svolgimento nell’ambito dello Stato sociale”, da “rendere effettiva” in “tale quadro normativo – costituzionale, e fermo restando il dato “essenziale” della centralità della persona (e dei relativi interessi), , oltre che con il riconoscimento di diritti inviolabili, anche mediante “adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale” (su tale pronuncia cfr. F. Cortese, Dalle valli da pesca ai beni comuni: la Cassazione rilegge lo statuto dei beni pubblici, in Giorn dir. amm., 11/2011, 1170 ss., ed ivi, note 12, 16 e 18, importanti richiami di dottrina: U. Mattei, E. Reviglio, S. Rodotà, Invertire la rotta. Idee per una riforma della proprietà pubblica, Bologna, 2007; contributi vari raccolti in Annuario AIPDA 2003, Milano, 2004, P. Perlingieri, Introduzione alla problematica della “proprietà”, Camerino-Napoli, 1970). Sulla nozione di beni comuni cfr. anche Corte cost. 25 novembre 2011, n. 320, che ha annullato la legislazione della Regione Lombardia che aveva previsto l’istituzione di una società patrimoniale d’ambito per l’organizzazione dei servizi pubblici locali, ritenuta in contrasto con la normativa statale (comma 5 dell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008 abrogato con il referendum del 12 e 13 giugno 2011) che sancisce il principio della proprietà pubblica delle reti, evidentemente inconciliabile con l’istituzione di una società di diritto comune cui trasferire la titolarità di reti, impianti e le altre dotazioni del servizio idrico integrato (cfr. art. 49, co. 2, l.r. Lombardia n. 26 del 2003), attesa l’autonomia soggettiva (e patrimoniale) di una tale società rispetto agli enti pubblici che ne sono soci (annotazione di L. Longhi, Le reti idriche: beni patrimoniali, beni demaniali o… beni comuni? Note minime su C. Cost., sent. n. 320/2011, al sito Giust.Amm.it, 18 gennaio 2012). Il tema è di recente approfondito e sviluppato da P. Maddalena, I beni comuni nel codice civile, nella tradizione romanistica e nella Costituzione della Repubblica italiana, in Federalismi.it, al sito http://www.federalismi.it/ApplMostraDoc.cfm?Artid=18948, n. 19 del 2011, 4 ottobre 2011, ove si ricerca acutamente la radice primigenia di questi valori giuridici nel diritto romano (nella summa divisio tra res in commercio e res extra commercium, o, secondo la terminologia di Gaio, tra res in patrimonio e res extra patrimonium, soprattutto per la stretta connessione esistente tra le res extra commercium e le res communes o publicae). L’A. ricorda la proposta di legge delega di riordino della proprietà presentata il 15 febbraio 2008, volta a introdurre la nuova categoria dei beni comuni tra i beni pubblici e i beni privati, includendovi tra l’altro i beni ambientali e paesaggistici.

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