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Il ruolo della giurisprudenza nei sistemi costituzionali multilivello

di - 10 Marzo 2010
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In quest’ambito, in cui sono messi in crisi i confini nazionali (è possibile per noi chattare con amici che stanno dall’altra parte del mondo, o usare Skype), la pretesa disciplinatrice e ordinatrice che lo Stato ha esercitato sulle nostre vite è messa in discussione.
È esplosa, invece, una cultura dei diritti, e questi diritti sono vissuti come una sommatoria di posizioni giuridiche che si possono ricavare dalle varie Costituzioni nazionali, singolarmente prese, in forza anche del Trattato europeo (ma non solo), in una singolare sinergia dovuta all’emergere della nozione di “patrimonio costituzionale europeo, comune”. Quasi che le Costituzioni si fossero disancorate dai territori e, librandosi in uno spazio per ora indefinito, si offrissero ai giuristi come materiali di riflessione per l’edificazione di una grammatica giuridica di cui i giudici nazionali sono i meri terminali in una rete di connessioni che ricorda quella fra i terminali dei computer della rete globale – internet – che domina l’economia o la scienza.
Questo significa che il potere giudiziario, o meglio l’ordine giudiziario, si struttura assai rapidamente e meglio degli altri poteri sovrani (per la verità l’amministrazione segue da vicino, non è molto fuori fase rispetto a questa redistribuzione del paradigma: certo è meglio della legislazione): il potere giudiziario si de-struttura, si de-territorializza, si sgancia dallo Stato, dal territorio e si struttura come potere reticolare.
Qualcuno potrebbe pensare che si stia esagerando: che ne è allora del saldo ancoraggio del giuspositivismo? Non si deve rinunziare al giuspositivismo, ma bisogna scavare dall’interno questa nozione per vedere che cosa ne resta; e ne resta qualcosa di molto diverso da ciò a cui eravamo abituati. Per dare un’idea di questo fenomeno, basterebbe citare l’art. 117 Cost. e, ancora prima, gli articoli che aprono il Titolo V, con il riferimento ai limiti che derivano alla potestà legislativa delle Regioni dai trattati internazionali e dall’esistenza stessa della Comunità europea.
La nostra Costituzione, che conteneva la grande intuizione dell’apertura internazionalistica, si è cioè adattata immediatamente alle caratteristiche dell’ordinamento globale. Il Giudice non può non tenerne conto, perché vede dichiarata nell’art. 117, comma 1, una struttura del sistema delle fonti completamente diversa da quella a cui era abituato, e che opera con strumenti non omogenei, con logiche differenti: ad esempio, sappiamo che una norma interna incompatibile con la Costituzione è annullata dalla Corte costituzionale, una norma interna incompatibile col Trattato CE può essere disapplicata dal Giudice nazionale, una norma interna contrastante con la CEDU è denunciata alla Corte costituzionale usando la CEDU come parametro interposto del giudizio di costituzionalità. Tre regimi differenti, quindi, per uno stesso problema: il contrasto della norma interna con quella di grado superiore o paragonabile alla Grundnorm kelseniana (ma anche a una Grundnorm di un ordinamento giuridico globale, se mai l’avremo).
Non a caso Kelsen si è interessato molto al diritto internazionale: oltre ad aver lavorato per l’edificazione delle Corti costituzionali, ha attivamente teorizzato l’ordinamento internazionale in cui abbiamo vissuto e che oggi è drammaticamente in crisi a causa di una crisi finanziaria che si trascina da anni.
L’apertura internazionalistica, quindi, consente di intravedere già nella trama delle regole costituzionali che il sistema delle fonti è diventato qualcosa di estremamente complesso e che il Giudice “si muove” tra le fonti. E lo fa con una libertà che, però, non va confusa con l’arbitrio: la cassetta degli attrezzi, lo strumentario giuridico è sempre il medesimo, che deriva dalle impostazioni giuspositivistiche. Per interpretare una norma, per la risoluzione dei conflitti e delle antinomie, si usano sempre gli stessi criteri. Ma quello che accade è che gli ordinamenti sono in una posizione di relazione e di integrazione reciproca, e che i linguaggi iniziano a comunicare da un livello ad un altro dell’esperienza giuridica.
E anche le corti iniziano a chiedersi se dalle esperienze giuridiche degli altri Paesi non si possa trarre qualche insegnamento diretto. Ad esempio, una legge che era in discussione negli USA durante la presidenza di Bush aveva lo scopo di vietare alla Corte suprema l’utilizzo di precedenti stranieri, perché in una vicenda la Corte (seppur con la dissenting opinion di un Giudice) aveva citato un caso dello Zimbabwe per dubitare della legittimità dell’esecuzione di una pena di morte a distanza di lungo tempo dai fatti, ritenendo ciò un trattamento inusuale e degradante. Questa citazione – per giunta tratta dalla giurisprudenza dello Zimbabwe nell’ambito della Corte degli Stati Uniti (che pensano evidentemente a se stessi come esercitanti ruolo egemonico a livello mondiale) – aveva fatto storcere il naso ai puristi come pure ai sostenitori della pena di morte.
Quella legge non è passata, però la vicenda è sintomatica della possibilità di far circolare modelli giuridici fra le corti in modo inaspettato.

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