Le prospettive dell’aggregazione nell’amministrazione dei contratti pubblici
Il passaggio da una contrattazione tradizionale all’aggregazione richiede trasformazioni radicali per organizzare strategicamente la domanda pubblica e realizzare obiettivi di promozione e sviluppo delle imprese, senza escludere le piccole medie imprese innovative. Non si tratta infatti di centralizzazione bensì di forme differenti per tipologie e ampiezza dei lotti di contrattazione che al contrario possono stimolare la partecipazione e l’ingresso sul mercato di nuove imprese innovative.
D’interesse risulta, nella prospettiva delineata, l’evoluzione che ha condotto alla graduale introduzione nell‘ordinamento giuridico italiano, anche rispetto alle esperienze sviluppatesi a livello sovranazionale, segnatamente nel contesto europeo, di strumenti giuridici e contrattuali che si sono posti al servizio dell’innovazione delle amministrazioni pubbliche con l’obiettivo di superare la frammentazione dei contratti pubblici e favorire l’utilizzo di nuovi modelli contrattuali. In questo contesto, l’analisi dei differenti modelli di collaborative procurement[31] può contribuire ad individuare gli strumenti utili ad orientare l’impiego delle risorse pubbliche[32].
2. Nuovi modelli organizzativi e strumenti contrattuali per l’innovazione e la sostenibilità.
Si è evidenziata l’importanza dell’introduzione di due fondamentali innovazioni nei procedimenti di scelta del contraente delle amministrazioni pubbliche, una organizzativa relativa all’ente aggiudicatore ed una relativa agli strumenti contrattuali.
Attualmente è possibile individuare più modelli organizzativi di joint procurement, che presentano caratteri differenti implicando, nei modelli più avanzati, anche modifiche da un punto di vista strutturale.
Una prima forma di aggregazione si fonda su un rapporto di collaborazione (o di associazione) tra amministrazioni aggiudicatrici diverse (“modello contrattuale”)[33] – che non presuppone alcuna modifica strutturale – per l’aggiudicazione congiunta di gare di interesse comune. Normalmente si tratta di forme di delegazione e coordinamento[34] con l’aggregazione dei fabbisogni rilevati ovvero la previsione di singoli lotti distinti. Tali collaborazioni determinano spesso l’insorgere di un rapporto giuridico di mandato ove talune amministrazioni aggiudicatrici facenti parte del raggruppamento (mandanti) delegano, previa determinazione dei loro fabbisogni e sottoscrizione di un’apposita convenzione di definizione dei relativi rapporti giuridici, un’altra amministrazione aggiudicatrice (mandataria) all’effettuazione degli acquisti per loro conto, con impegno successivo alla sottoscrizione del contratto. Tale modello, conosciuto nel sistema francese come groupement de commande, comporta che le amministrazioni aggiudicatrici che non abbiano preliminarmente fornito i loro fabbisogni non possano giovare delle condizioni contrattuali vantaggiose ottenute con la gara aggregata bandita dal raggruppamento[35].
Il secondo modello organizzativo quello c.d. “corporate”[36] risulta maggiormente innovativo e determina la creazione di una centrale di committenza (Central Purchaising Body – CPB o nella dizione americana Professional Buying Organization – PBO[37]) come struttura professionale istituita per svolgere gare pubbliche per conto di altri soggetti pubblici e perciò con un separato status giuridico[38]. Tale modalità organizzativa modifica in maniera più significativa l’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni, che ricorrono ad essa in alternativa allo svolgimento di gare autonome.
La centrale di committenza[39], tenuto conto dello sviluppo di tecniche di centralizzazione degli acquisti in alcuni Stati Membri, è stata definita dalle istituzioni europee come amministrazione aggiudicatrice che acquista direttamente beni e servizi (rivenditore) o aggiudica appalti o conclude accordi quadro di lavori, forniture e servizi destinati ad altre amministrazioni aggiudicatrici (intermediario)[40]. Queste ultime pertanto non dovranno applicare direttamente le norme in materia di contratti pubblici[41]. Tale forma organizzativa è un efficace strumento per l’aggregazione degli acquisti in un’ottica di contenimento della spesa pubblica, ma anche per rafforzare e creare nuove professionalità che assicurino la corretta gestione dei nuovi e più complessi dispositivi tecnologici e favoriscano l’utilizzo degli strumenti contrattuali formalizzati dalle Direttive europee, quali l’accordo quadro[42], anche ponendo l’attenzione a tutti gli aspetti che concernono il monitoraggio sulla corretta esecuzione dei contratti conseguenti e valorizzando l’intero ciclo contrattuale[43]. Le differenti forme di accordi quadro costituiscono infatti gli strumenti più adeguati per l’attività delle centrali di committenza in quanto consentono il coordinamento di molteplici procedure di gara. L’accordo quadro può già prevedere al suo interno tutte le clausole contrattuali o può lasciare “aperte” alcune clausole consentendo su queste un rilancio competitivo che può favorire la presentazione di soluzioni innovative, e stimolare forme di confronto concorrenziale (mini competition) con la stipulazione dei singoli contratti specifici di appalto[44]. Inoltre la nuova proposta di Direttiva in materia di appalti pubblici introduce espressamente l’ulteriore ipotesi di accordo quadro “chiuso” ma “riapribile” con il rilancio competitivo ove alcuni elementi della prestazione (già contenuti nell’accordo quadro) non siano conformi ai fabbisogni dell’amministrazione aggiudicatrice[45]. L’accordo quadro consente alle pubbliche amministrazioni di attuare politiche di acquisto a lungo termine garantendo la sicurezza degli approvvigionamenti per acquisti ripetitivi, circostanza che tuttavia non può pregiudicare la pubblicità e la concorrenza. Di qui le limitazioni temporali ad un massimo di quattro anni con la cautela di assicurare che tale strumento non pregiudichi o falsi il confronto concorrenziale[46].
Note
31. G. M. Racca, Collaborative procurement and contract performance in the Italian healthcare sector: illustration of a common problem in European procurement, in Public Procurement Law Review, 2010, 119 e ss. ↑
32. Commissione UE, Codice europeo di buone pratiche per facilitare l’accesso delle PMI agli appalti pubblici, SEC(2008) 2193, 25 Giugno 2008. ↑
33. G. M. Racca, La professionalità nei contratti pubblici della sanità: centrali di committenza e accordi quadro, cit., 1727 e ss. ↑
34. Sul modello francese: M. Cormier, Mutations et enjeux des coopérations hospitalières, in AJDA, 2006 416 e ss.; D. Legouge, Fonction achat: une créatrice de valeur pour l’hôpital et le secteur médico-social, in Revue hospitalière de France, Juillet – Août 2010, 28 e ss.; D. Legouge, Secteur hospitalier et médico-social public: vers de nouvelles stratégies d’achat de groupe, in Contrats Publics, juillet – août 2010, 43 e ss.; G. M. Racca, S. Ponzio, La mutualisation des achats dans le secteur de la santé publique: les centrales d’achat et les accords-cadres dans une perspective comparative, in Droit Administratif, 2011, 7/8. ↑
35. Sul punto si veda S. Ponzio, I modelli organizzativi di mutualisation degli acquisti nel settore sanitario e ospedaliero in Franciaper la modernizzazione e professionalizzazione della fonction achat, in A. Pioggia, S. Civitarese Matteucci, G. M. Racca, M. Dugato, I servizi sanitari: organizzazione, riforme e sostenibilità, Sant’Arcangelo di Romagna, 2011, 247 e ss. ↑
36. L. Vogel, Macroeconomic effects of cost savings in public procurement, Brussels – Economic papers, 2009; N. Dimitri, G. Piga, G. Spagnolo, Handbook of Procurement, Cambridge, 2006, 94, 315 e ss.; C. H. Bovis, EU Public Procurement Law, Cheltenam, Edward Elgar Publishing Limited, 2008; J. Chard, G. Duhs, J. Houlden, Body beautiful or vile bodies? Central purchasing in the UK, in Public Procurement Law Review, 2008, NA26; S. Arrowsmith, Reform of the uncitral Model Law on Procurement: Procurement Regulation for the 21st Century, Eagan, 2009; L. Knight, C. Harland, J. Telgen, K. V. Thai, G. Callender, K. McKen, Public Procurement. International Cases and Commentary, Routledge, 2007. ↑
38. Si veda l’art. 11, p.to 2, Direttiva CE del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi: “Le amministrazioni aggiudicatrici che acquistano lavori, forniture e/o servizi facendo ricorso ad una centrale di committenza nei casi di cui all’articolo 1, paragrafo 10, sono considerate in linea con la presente direttiva a condizione che detta centrale l’abbia rispettata.”. Si veda anche l’art. 29, c. 2, Direttiva CE del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/17 che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, trasporti e servizi postali “Gli enti aggiudicatori che acquistano lavori, forniture e/o servizi facendo ricorso ad una centrale di committenza nei casi di cui all’articolo 1, paragrafo 8, sono considerati in linea con la presente direttiva a condizione che detta centrale abbia rispettato la presente direttiva o, ove opportuno, la direttiva 2004/90/CE”. ↑
39. L. Duhil de Benazé, La centrale d’achat, nouveau vecteur d’efficience de l’achat hospitalier, in Contrats Publics, juillet – août 2010, 47; R. Caranta, Le centrali di committenza, in M. A. Sandulli – R. De Nictolis – R. Garofoli (eds.), Trattato sui contratti pubblici. Milano, 2008, II, 607 e s.; G. Della Cananea, Le alternative all’evidenza pubblica, in Trattato dei contratti, diretto da P. Rescigno – E. Gabrielli,Torino, 2007, I, 381 e s. ↑
40. Direttiva CE 31 marzo 2004, n. 2004/18/Ce, considerando n. 15 e art. 1, par. 10. S. Arrowsmith, Framework Purchasing and Qualification Lists under the European Procurement Directives, in Public Procurement Law Review, 1999, 115-146 e 168-186.[40] Sui limiti dell’in-house: R. Cavallo Perin e D. Casalini, Control over in-house providing organizations, in Public Procurement Law Review, 2009, 227 e ss.; M. Comba e S. Treumer, The In-House Providing in European Law, Copenhagen, 2010. ↑
41. Sui limiti dell’in-house: R. Cavallo Perin e D. Casalini, Control over in-house providing organizations, in Public Procurement Law Review, 2009, 227 e ss.; M. Comba e S. Treumer, The In-House Providing in European Law, Copenhagen, 2010. ↑
42. Sulla disciplina dell’accordo quadro si veda: H. Pongérard-Payet e T. Bangui, La procédure de l’accord-cadre : un nouvel instrument du droit de la commande publique, in Actualité Juridique Droit administratif, 2007, 1055; R. Caranta. L’accordo quadro, in M. A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli (dir.), Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2008, III, 1942 e ss.; P. de Géry – P. Schmidt, Les accords cadres, édition du Moniteur, Paris, 2007, 117 e ss.; OGC, Framework Agreements: OGC Guidance on Framework Agreements in the new Procurement Regulations, gennaio 2006; European Commission, Explanatory Note – Framework Agreements – Classic Directive, 14 luglio2005; S. Arrowsmith, Framework agreements under the UK Procurement Regulations: the Denfleet case, Public Procurement Law Review, 2005, NA86 ss.; M. Bowsher, L.E. John, The use (and abuse?) of framework agreements in the United Kingdom, in R.H. García (ed.) International Public Procurement, 2009, 349 e ss.; S.H. Bailey, Judicial review of contracting decisions, Public Law, 2007, 444 ss.; R. Cavallo Perin, G. M. Racca e G. L. Albano,The safeguard of competition in the execution phase of public procurement, in Quaderni Consip, VI, 2010. ↑
43. Sull’esperienza statunitense: C. Rooney, Pooling Hospital Procurement through Group Purchasing Organizations (GPOs): The U.S. Experience, relazione al 2ème symposium International, Parigi 8 e 9 settembre 2010. La prima Group Purchasing Organizations negli USA è stata creata nel 1910 dall’ospedale Bureau di New York. Nel 2008 il transato delle sei principali G.P.O. statunitensi era di circa 108 miliardi di dollari, pari al 90% del transato totale delle GPO statunitensi. Una quota variabile tra il 96% ed il 98% degli ospedali statunitensi aderisce ad una o più GPO. Sull’esperienza statunitense, in particolare nel settore sanitario: E. Schneller, Role of Group Purchasing in the US, relazione al 2ème symposium International, Parigi 8 e 9 settembre 2010; C. Rooney, Pooling Hospital Procurement through Group Purchasing Organizations (GPOs): The U.S. Experience, cit. Si veda anche: E. S. Schneller, L. R. Smeltzer, Strategic management of the Health Care Supply Chain, Jossey-Bass, San Francisco, 2006; E. Schneller, The value of Group Purchasing – 2009: Meeting the Needs for Strategic Savings, in Health care Sector Advances, 2009. Si veda anche: R. E. Bloch, S. P. Perlman, J. S. Brown, An Analysis of Group Purchasing Organizations’ Contracting Practices Under the Antitrust Laws: Myth and Reality, Mayer, Brown, Rowe & Maw Report, 4, 2008, http://www.ftc.gov/ogc/healthcarehearings/docs/030926bloch .pdf; C. Y. REisz, C. J. B. Sloan, Group Purchasing Organizations: Worth the Cost?, in A. G. Gosfield, Health Law Handbook, 2010; R. Dana Barlow, Healthcare group purchasing milestones in history, in Healthcare Purchasing News, November 2004 ↑
44. G. L. Albano, L. Carpineti, F. Dini, L. Giamboni, F. Russo, G. Spagnolo, Riflessioni sull’impatto economico degli istituti innovativi del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, cit., 11 e ss.; G. L. Albano, A. Ballarin, M. Sparro, Framework Agreements and Repeated Purchases: The Basic Economics and a Case Study on the Acquisition of IT Services, 2010, Quaderni CONSIP, IV. ↑
45. Council of EU, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on public procurement (Classical Directive) (First reading) – Approval of the final compromise text, 12 July 2013, art 31. ↑
46. Direttiva CE 31 marzo 2004, n. 2004/18/Ce, art. 32, par. II, subpar. 5. ↑
