Il ricorso a strumenti IT nell’utilizzo dei nuovi strumenti contrattuali assicura il rispetto dei principi fondamentali di trasparenza, non discriminazione e di libera concorrenza[58] mediante l’e-procurement[59]. Il raggiungimento degli obiettivi della dichiarazione di Manchester del 24 novembre 2005[60] richiede peraltro il superamento di due significativi ostacoli: in primo luogo, la diffusa incapacità degli enti aggiudicatori e degli operatori economici di gestire l’intero processo di acquisto in via elettronica, in secondo luogo il problema della mancanza di standard comuni ed interoperabili al fine di rendere accessibili e tracciabili tutte le fasi della procedura di gara e della sua esecuzione (eNotification, eAccess, eSubmission, eEvaluation, eAwarding, eOrdering, eInvoicing, ePayment) tra gli Stati membri. A tal fine era stato avviato un progetto europeo con l’obiettivo di realizzare l’interoperabilità tra diversi sistemi di eprocurement: PEPPOL (Pan-European Public eProcurement On-Line project of Borderless e-Procurement). Il progetto PEPPOL aveva lo scopo di attuare le politiche europee di miglioramento degli standard di e-procurement, per agevolare la comunicazione elettronica tra gli operatori economici dell’UE (in particolare le piccole medie imprese, PMI) e le amministrazioni aggiudicatrici europee per promuovere l’interoperabilità delle infrastrutture di e-procurement[61]. L’obiettivo consisteva nella creazione di una “soluzione pilota pan-europea” per facilitare l’interoperabilità degli strumenti di e-procurement volto a favorire la partecipazione transfrontaliera alle gare pubbliche, ancora così limitata[62]. Il progetto PEPPOL è terminato nel 2012 e prosegue attraverso la costituzione di una associazione senza scopo di lucro di diritto belga (Association Internationale Sans But Lucratif – AISBL), che ha iniziato le operazioni ufficiali il 1° settembre 2012 denominata “OpenPEPPOL”[63]. Lo scopo di Open PEPPOLè quello di consentire agli operatori economici EU di ricorrere allo strumento elettronico nelle relazioni giuridiche e contrattuali instaurate con le amministrazioni aggiudicatrici. L’Associazione si adopererà per definire standard tecnologici ampiamente accettati e specifiche comuni a livello UE basate sulle componenti del progetto PEPPOL.
Gli investimenti e le risorse umane necessarie per partecipare alla gara d’appalto elettronico costituiscono ancora una barriera strutturale allo sviluppo del mercato delle gare svolte in modalità elettronica, in particolare per le PMI. La mancanza dell’interoperabilità trasfrontaliera degli strumenti quali la firma elettronica[64] limita la libera circolazione nel mercato interno e la fiducia nelle transazioni elettroniche[65]. Anche sotto tale profilo una cooperazione nazionale e transnazionale fra organizzazioni professionali di acquisto potrebbe facilitare la valutazione delle prestazioni(benchmark), il confronto delle best practices, nonché il coordinamento ovvero l’adesione ad accordi quadro conclusi da altre centrali di committenza. Le amministrazioni interessate potrebbero ampliare le loro scelte tra differenti tipologie di beni e servizi già sottoposti a procedura concorsuale ed individuare i termini contrattuali che meglio soddisfano le proprie esigenze, nel rispetto delle norme europee sulla concorrenza e conseguire, per l’effetto, significativi risparmi.
Le organizzazioni professionali di acquisto possono perseguire più facilmente le strategie di acquisto sostenibile[66] poiché i significativi volumi d’acquisto consentono di sostenere gli investimenti rivolti alle necessarie innovazioni[67]. A tal proposito pare di interesse ricordare che in Italia, in un’ottica di contenimento della spesa pubblica, le condizioni definite nei contratti delle centrali di committenza svolgono anche la funzione di parametro per il giudizio di congruità[68] relativamente agli acquisti autonomi che difficilmente potranno prevedere clausole sociali o ambientali ove non inserite in precedenza, ove la violazione dell’obbligo di contrattare alle condizioni della centrale di committenza nazionale determina, in presenza dei relativi presupposti, la responsabilità amministrativa del funzionario pubblico competente all’acquisto. Tale forma di responsabilità si fonda tuttavia sul presupposto di una comparabilità sul piano qualitativo dei beni e servizi oggetto del contratto rispetto a quelli previsti dalle convenzioni di riferimento che non sembra dunque escludere la possibilità per le singole amministrazioni aggiudicatrici di introdurre clausole sociali o ambientali già in sede di definizione delle specifiche tecniche o dei requisiti di capacità tecnica e professionale dei partecipanti ovvero come elementi di valutazione delle relative offerte. In tali casi, previa motivazione di “non incongruità” dell’offerta, l’amministrazione aggiudicatrice potrà procedere alla stipulazione del contratto, superando i limiti imposti dalla normativa di riferimento, in quanto in presenza di beni e servizi “non comparabili”. L’introduzione di clausole sociali e ambientali determina in tali casi una modifica dell’oggetto del contratto giustificando una valutazione di non comparabilità con il differente oggetto di una convenzione, potendo le esigenze di sostenibilità costituire il presupposto per la deroga all’economicità[69]. Appare tuttavia evidente come le esigenze di contenimento dei costi correlati alla funzione acquisto inducano a dedurre le clausole sociali o ambientali non ai fini della definizione dell’oggetto del contratto, ma come elementi di valutazione nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, scelta che non sempre risulta tale da assicurare necessariamente l’aggiudicazione del contratto al concorrente la cui offerta risulti “sostenibile”.
L’attuazione di scelte di favore per la “sostenibilità” è più agevole ove sia effettuata da organizzazioni professionali di acquisto che possono dunque orientare il mercato delle imprese verso scelte di rispetto di diritti umani, sociali e di sviluppo sostenibile[70]. L’utilizzo di politiche totalmente incentrate sulla domanda può, nella prospettiva delineata, favorire un generale miglioramento del contesto generale per l’innovazione delle imprese. Come noto, le clausole sociali e ambientali possono essere inserite all’interno dei documenti di gara come specifiche tecniche e dunque come requisiti minimi richiesti a tutti gli offerenti, ovvero essere previste solamente come elementi da valutare in base al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In questo secondo caso l’effetto è più limitato poiché si cerca di orientare la scelta verso una maggiore sostenibilità della prestazione senza tuttavia renderla obbligatoria, anche al fine di non limitare eccessivamente la partecipazione. Una ponderazione relativa “significativa”[71] (almeno del 15%) di tali elementi fornisce un importante segnale al mercato e stimola l’innovazione incoraggiando le imprese a sviluppare nuovi prodotti e servizi ad elevata sostenibilità. I prezzi definiti in un accordo quadro aperto di una centrale di committenza possono così divenire il riferimento per le altre amministrazioni aggiudicatrici e lo standard relativo alle prestazioni da richiedere[72]. Ove l’accordo quadro comprenda clausole di carattere sociale o ambientale queste entreranno a far parte del parametro di riferimento per altre amministrazioni aggiudicatrici e potranno orientare le scelte di mercato degli operatori privati.

^Note

58.  Commission UE, Modernising ICT Standardisation in the EU – The Way Forward, COM(2009) 324 final, 3 Luglio 2009, la standardizzazione delle procedure di aggiudicazione deve quindi essere considerato nell’avvio della ricerca e dovrebbe essere parte integrante delle agende di ricerca strategica elaborate da European Technology Platforms (ETPs). ↑

59.  H. Van Eylen., D. Oor, P. E. Schmitz, Study report to the European Commission on ‘Public eProcurement – Initiatives and Experiences – Borders and Enablers, 2002. ↑

60.  Dechiarazione Ministeriale, 24 Novembre 2005, Manchester, in occasione della conferenza Ministeriale sull’eGovernment “Transforming Public Services” DELLA Presidenza UK, del Consiglio europeo e della Commissione europea, I Ministri degli Stati Membri dell’unione Europea, degli Stati di nuova adesione, dei Paesi candidate e I Ministri dei Paesi dell’Area Europea di ibero Scambio (EFTA), responsabili per le politiche di eGovernment,  sotto la Presidenza del Ministro Jim Murphy, rappresentante della Presidenza UK, e in presenza della Commissaria Europea per la Società dell’Informazione e Media Sig.ra Viviane Reding, si afferma che «by 2010 all public administrations across Europe will have the capability of carrying out 100 % of their procurement electronically and at least 50 % of public procurement above the EU public procurement threshold will be carried out electronically». ↑

61.  Il progetto è iniziato il 1° maggio 2008 e ha una durata stimata di 42 mesi. PEPPOL ha promosso la creazione di un consorzio tra amministrazioni aggiudicatrici con inizialmente 14 partecipanti provenienti da 8 paesi (Austria, Danimarca, Finlandia, Francia, Germania, Ungheria, Italia, Norvegia). Sei differenti amministrazioni italiane prendono parte a tale attività: Ministero dell’Economia e delle Finanze, Consip SpA, il CNIPA, Intercent-ER, CSI Piemonte, InfoCamere. Il 1° novembre 2009 sono stati coinvolti nell’attività di PEPPOL altri 4 paesi (Grecia, Portogallo, Scozia, Svezia). ↑

62.  Alla base dell’architettura di PEPPOL vi è una rete di trasmissione che consente alle amministrazioni partner nei progetti di eProcurement di collegare le rispettive risorse informatiche per scambiare documenti commerciali in modo sicuro e affidabile. In particolare fornirà le componenti per la creazione di sistemi per i cataloghi elettronici, la convalida delle firme e il Virtual Company Dossier (VCD), nonché, con specifico riferimento alla fase di esecuzione del contratti, per effettuare ordinazioni e svolgere l’attività di fatturazione in modalità totalmente elettronica. Il progetto mira a facilitare il riconoscimento reciproco dei dati identificativi, dei documenti giustificativi e di altre condizioni di partecipazione degli operatori economici alle procedure di gara svolte on-line, fornendo agli operatori economici gli strumenti necessari per superare i problemi di interoperabilità tecnica. Il progetto è suddiviso in otto moduli di lavoro con cinque building blocks che coprono l’intero processo, dall’eTendering all’ePayment (firma elettronica, Virtual Company Dossier, catalogo elettronico, eDossier, eOrdering, eInvoicing, Solutions architecture, design and validation) ed è temporalmente suddiviso in 3 fasi (progettazione, sviluppo, progetto pilota). È evidente che in questa attività il coinvolgimento di centrali di committenza può assicurare una significativa estensione dell’efficacia del progetto. Sui modelli di sviluppo dell’e-Procurement e per uno studio sul benchmark dell’e-Procurement si veda anche: Commissione UE, Smarter, Faster, Better eGovernment, cit. ↑

63.  Con riferimento ad OpenPeppol vedi: http://www.peppol.eu/about_peppol/goals. ↑

64.  Numerosi Stati membri richiedono l’utilizzo di un avanzato sistema di firma digitale che potrebbe creare ulteriori ostacoli per la cooperazione transfrontaliera dell’eprocurement ^“. Commissione UE, Study on Impact Assessment: Action Plan on electronic Public Procurement, Dicembre 2004. S. Kallas, The challenge of e-signature for e-Procurement, discorso al convegno Cross-border use of e-Signature in e-Procurement process, Bruxelles, 18 Settembre 2008. ↑

65.  L. Bertini, A. Vidoni, Il Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione – MEPA. Scenario, funzionalità e linee di tendenza, in Quaderni CONSIP, 2007, VI, 37 e ss.;In Italia, Consip S.p.A. fornisce strumenti ICT per implementare l’utilizzo dell’eProcurement oltre ad sistemi assicurare lo sviluppo del Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MEPA) – L’istituzione di nuove centrali di committenza regionali deve essere accompagnata dall’uso di piattaforme tecnologiche adatte alle aste elettroniche come previsto dalle direttive CE: art. 1, c. 450, l. 27 dicembre 2006, n. 296, anche attraverso un coordinamento della centrale di committenza nazionale. G. Piga e K. V. Thai, Economics of Public Procurement, Basingstoke, 2007, 63 e ss.; L. Knight, C. Harland, J. Telgen, K. V. Thai, G. Callender, K. McKen, Public Procurement. International Cases and Commentary, cit.; J. Bulow, P. Klemperer, Auctions versus Negotiations, American Economic Review, 1996, 180-194; Y. K. Che, Design Competition through Multidimensional Auctions, Rand Journal of Economics, 1993, 668-680. ↑

66.  C. McCrudden, Buying Social Justice: Equality, Government Procurement, & Legal Change, cit., 115. ↑

67.  G. M. Racca, L’aggregazione dei contratti pubblici per la sostenibilità, la concorrenza e la qualità delle prestazioni, cit., 2272 e ss. ↑

68.  L. 23 dicembre 1999, n. 488, art. 26, c. 3, ove si stabilisce l’obbligo (fatta eccezione per i comuni con popolazione fino a 1.000 abitanti e ai comuni montani con popolazione fino a 5.000 abitanti) per le pubbliche amministrazioni che non hanno aderito alle convenzioni stipulate dalla Consip S.p.A. di rispettare i parametri di congruità prezzo-qualità presenti nelle stesse. Si veda anche: Cons. St., sez. V, 2 febbraio 2009, n. 557, in Foro amm., C.d.S., 2009, 2352 e ss., con nota di S. Ponzio, La verifica di congruità delle offerte rispetto alle convenzioni Consip s.p.a. negli appalti pubblici di forniture e servizi; C. conti, sez. giur. Reg. Valle d’Aosta, 23 novembre 2005, n. 14, in Foro amm., C.d.S., 2005, 3473, con nota di G. Astegiano, Acquisto di beni e servizi da parte degli enti territoriali e responsabilità del funzionario incaricato, ove, in materia di telefonia fissa, la Corte individua la colpa grave nel comportamento del pubblico funzionario che, in presenza di una convenzione già stipulata, non si era attivato per l’adesione ad essa né aveva tenuto conto dei livelli di convenienza in essa presenti. ↑

69.  D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 2, c. II. Cfr. anche: G. M. Racca – R. Cavallo Perin, Commento all’art. 2 del codice dei contratti pubblici, in L. R. Perfetti (a cura di) Codice dei contratti pubblici Commentato, 2013, 20-39. ↑

70.  G. M. Racca, Aggregate models of public procurements and secondary considerations, in The Law of Green and Social Procurement in Europe a cura di R. Caranta e M. Trybus, 2010, Copenhagen, 165 e ss. S. J. Turner, A Substantive Environmental Right, An Examination of the Legal Obligations of Decision-Makers towards the Environment, 2009. ↑

71.  Commissione EU, Public procurement for a better environment, COM(2008) 400 Final, 16 Luglio 2008. ↑

72.  G. M. Racca, Aggregate models of public procurements and secondary considerations, cit.; S. Ponzio, La verifica di congruità delle offerte rispetto alle convenzioni Consip negli appalti pubblici di forniture e servizi, in Foro amm.– C. d. S., 2355-2367, ove si ricorda che al termine della singola procedura di aggiudicazione occorre effettuare una valutazione di congruità del rapporto qualità/prezzo in relazione alle convenzioni quadro stipulate dalla Centrale di committenza nazionale: Art. 26, c. 3, l. n. 488/1999, come modificato dall’art. 3, c. 166, l. 24 Dicembre 2003, n. 350, e successivamente dall’art. 1, d.l. n. 168, 12 Luglio 2004, convertito con l. n. 191 del 30 luglio 2004: “Le amministrazioni pubbliche possono ricorrere alle convenzioni stipulate ai sensi del comma 1, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità, come limiti massimi, per l’acquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse, anche utilizzando procedure telematiche per l’acquisizione di beni e servizi ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 4 aprile 2002, n. 101. La stipulazione di un contratto in violazione del presente comma è causa di responsabilità amministrativa; ai fini della determinazione del danno erariale si tiene anche conto della differenza tra il prezzo previsto nelle convenzioni e quello indicato nel contratto. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano ai comuni con popolazione fino a 1.000 abitanti e ai comuni montani con popolazione fino a 5.000 abitanti». 3 bis «3-bis. I provvedimenti con cui le amministrazioni pubbliche deliberano di procedere in modo autonomo a singoli acquisti di beni e servizi sono trasmessi alle strutture e agli uffici preposti al controllo di gestione, per l’esercizio delle funzioni di sorveglianza e di controllo, anche ai sensi del comma 4. Il dipendente che ha sottoscritto il contratto allega allo stesso una apposita dichiarazione con la quale attesta, ai sensi e per gli effetti degli articoli 47 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, e successive modifiche, il rispetto delle disposizioni contenute nel comma 3”. ↑

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