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Intorno alla legittimazione dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato a chiamare in giudizio pubbliche amministrazioni

di - 26 novembre 2012
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(A proposito dell’art. 21 bis l. 10 ottobre 1990, n. 287, introdotto dall’art. 35, l. 5 dicembre 2011, n. 201)

1. Quasi un anno fa, nella cornice dei mille interventi volti a migliorare la situazione economica (ed istituzionale) del nostro Paese, si decise di ampliare i poteri dell’Autorità antitrust. Le è stato attribuito così di un potere mai visto prima, almeno per quanto consta a chi scrive. Con l’art. 35, co. 1, del d.l. 5 dicembre 2011, n. 211 il legislatore ha aggiunto un art. 21 bis alla l. 10 ottobre 1990, n. 287. Con tale intervento non si è limitato ad ampliare la competenza dell’AGCM consentendole ad es. di fare osservazioni a provvedimenti in corso di formazione, e/o addirittura di sospenderne l’efficacia per un certo periodo di tempo – ciò che potrebbe avere un senso. Il legislatore si è spinto molto oltre, attribuendo all’Autorità la possibilità di contestare provvedimenti adottati da qualunque pubblica amministrazione, che all’Autorità stessa appaiano contrari a norme dettate a garanzia della concorrenza, impugnandoli di fronte al TAR.

2. Questa norma non ha uguali nello scenario europeo. Si può fare un riferimento in qualche modo indiretto alla Commissione europea. Essa concorre a creare il diritto della concorrenza ed a reprimerne le violazioni. Lo fa dettando prescrizioni, di cui è giudice la Corte di giustizia, che può anche confermare le sanzioni richieste dalla Commissione. Certo può anche impugnare provvedimenti di organi dell’Unione. Ma la Commissione è tutt’altra cosa rispetto all’AGCM. Essa è un organo di governo dell’Unione Europea, quindi sotto molti profili sovraordinata rispetto agli Stati membri. È superfluo dire che questi poteri traggono origine dai Trattati e non certo dalla legislazione ordinaria dell’UE. In altri termini, può esercitare poteri di questa portata perché è un organo di governo dell’Unione e un’autorità indipendente.
La nostra Autorità non è organo di governo di alcunché. È un’autorità indipendente, certo, nel senso che non prende ordini da nessuno, ma altrettanto certamente non è sovrana o simil-sovrana come la Commissione. Non è un caso che essa si comporti come la Commissione, ma solo nei confronti degli operatori economici.

3. Nascono di qui gli sforzi incredibili fatti per dare una giustificazione al diritto di azione attribuito all’Autorità. Non a caso esso è stato chiamato “legittimazione”, quasi per chiarire con questo termine tanto generale quanto vago un fenomeno intrinsecamente inspiegabile – ma in realtà con il solo risultato di rivestirlo con panni noti. E parimenti non è un caso che si sia parlato di “titolarità di un interesse sostanziale protetto da parte dell’ Autorità”, o di conferimento ad essa di un ruolo di tutore – ex lege – degli interessi diffusi in materia di concorrenza. Si è chiaramente tentato di adattare categorie privatistiche per spiegare un fenomeno viceversa puramente pubblicistico, come l’esercizio di un’azione da parte di un’Autorità indipendente – per principio e per nome “garante”, non parte.
A sostegno di questi due ordini di tentativi volti a spiegare – vale a dire, razionalizzare – il fenomeno si sono dette molte cose in dottrina. Una è che la concorrenza è un bene della vita: ma è affermazione che non si può condividere. La concorrenza non è un bene; è un valore comune, divenuto regola e quindi diritto, non certo un bene equiparabile ad un’automobile, un appartamento o anche ad un qualsivoglia diritto immateriale, come ad es. una carica o un diritto d’autore. L’AGCM è garante del rispetto di queste regole nei modi che nell’ordinamento via via si affermano (si pensi agli impegni ed alle misure di clemenza emersi negli ultimi anni!). In uno scritto tanto attento quanto acuto si è stati costretti a dire che “la concorrenza è un bene della vita giuridicamente rilevante, ma normalmente adespota, che il legislatore soggettivizza in capo all’AGCM” (GIOVAGNOLI). Viene proprio da dire che questo equivale ad affermare che il legislatore è onnipotente perché potrebbe creare un diritto dal nulla! Gli interessi hanno una loro struttura che è compito dell’economista in primis, e poi del giurista riconoscere e definire.
Quanto poi al tentativo di giustificare questa legittimazione ex lege dell’AGCM ricorrendo agli interessi diffusi, si è dovuto sostenere che, con questo strumento, il legislatore avrebbe dato un soggetto di riferimento ad un fenomeno – la tutela della concorrenza e quindi l’interesse di ciascuno a vivere in un regime economico e giuridico improntato ad essa – che per sua natura sarebbe ricaduto nella classe degli interessi diffusi. Sembra in verità difficile pensare che il legislatore possa aver designato un ente pubblico “rappresentante” o addirittura titolare di interessi di questo genere. Gli interessi c.d. diffusi hanno una loro materialità, che semplicemente non riesce a radicarsi in capo a Tizio o a Sempronio: di qui il fenomeno delle associazioni portatrici di tali interessi, che possono agire in giudizio a loro tutela. Si pensi al paesaggio, alla natura, agli edifici di rilevante valore storico o artistico. Ognuno di noi ha “interesse” ad essi ed alla loro tutela; ma come nessuno può vantare un proprio diritto su una villa altrui, così non lo ha nei confronti di un ghiacciaio. Quando si parla di queste cose, non si deve mai dimenticare la storia di Italia Nostra o del WWF. Erano e sono associazioni di persone innamorate della natura e della cultura, che hanno combattuto durissime battaglie per tutelare certi valori, appunto come enti costituiti da una pluralità di cittadini che affermavano il loro interesse alla tutela ed all’azione in giudizio, al tempo stesso individuale e collettivo. Si sono conquistate sul campo il diritto di agire in giudizio a tutela di “interessi diffusi”. Tanto è vero questo che quando, nel 1986, venne riconosciuta la legittimazione ad agire delle associazioni ambientaliste, il legislatore non designò qualche ministero o qualche altro ente quale titolare dei vari interessi diffusi che vivono nella società. Al contrario, riconobbe in pieno alle associazioni di cittadini il diritto di far valere anche in giudizio la loro funzione istituzionale di tutela di valori immateriali, quali la bellezza, l’integrità di un paesaggio etc. Merita ricordare che esse ebbero un grandissimo successo, mentre fu un fallimento la riserva allo Stato dell’azione per il risarcimento del danno ambientale.

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