Accordi di ristrutturazione del debito
2.2 Adesione del 60% dei creditori alla proposta di accordo di ristrutturazione
L’accordo di ristrutturazione per essere omologato deve essere stipulato con creditori rappresentanti almeno il 60% dei crediti. Ai fini del computo deve essere presa in considerazione l’intera esposizione debitoria dell’imprenditore, senza escludere i crediti privilegiati e quelli non muniti di titolo esecutivo[11]. La soglia del 60% secondo certa giurisprudenza può essere raggiunta anche successivamente alla proposizione della domanda di omologazione[12]. È discutibile se nel computo dell’ammontare dei crediti necessari a raggiungere la percentuale minima di adesione debbano escludersi i crediti delle società controllanti o controllate o sottoposte a comune controllo rispetto alla società in stato di crisi oggetto della procedura ex articolo 182-bis, analogamente alla preclusione dal voto cui queste medesime società sono soggette ai sensi dell’articolo 127, comma 6, della Legge Fallimentare in caso di concordato. Proprio sul punto una recente decisione[13] ha risolto l’incertezza negando l’applicazione diretta e analogica dell’articolo 127, comma 6, della Legge Fallimentare non solo in forza della lettera della legge ma anche per la deficienza dei presupposti del procedimento analogico: la mancanza di una lacuna e, quel che qui maggiormente interessa, l’assenza dell’eadem ratio, poiché il concordato è ritenuta disciplina coattiva dei rapporti tra debitore e creditori tesa a dare esecuzione alla responsabilità patrimoniale del primo e quindi compatibile con l’adozione di regole maggioritarie totalmente estranee al principio fondativo e ineliminabile del consenso proprio dell’autonomia privata. Mentre, pertanto, nel concordato la volontà della maggioranza dei crediti, calcolata peraltro in maniera peculiare (ossia anche per classi), si impone ai creditori di minoranza, negli accordi di ristrutturazione, l’accordo di oltre il 60% dei creditori non vincola i dissenzienti cui, anzi, almeno in linea teorica e, salvo quanto si osserverà più avanti, nel paragrafo 5, spetta la soddisfazione integrale e alla scadenza dei propri crediti.
2.3 Deposito di specifica documentazione
L’imprenditore deve depositare con la domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione la seguente documentazione:
a) una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa;
b) uno stato analitico ed estimativo delle attività e l’elenco nominativo dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione;
c) l’elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore;
d) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili.
2.4 Relazione dell’esperto
L’imprenditore deve depositare con la domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione, oltre alla documentazione di cui all’elenco che precede (paragrafo 2.3), anche una relazione di un professionista[14] iscritto nel registro dei revisori contabili che sia un avvocato, o un dottore commercialista o un ragioniere o un ragioniere commercialista, ovvero uno studio professionale associato o società tra professionisti[15], iscritto nel registro dei revisori contabili e delle società di revisione istituito presso il Ministero della Giustizia.
La relazione deve attestare che il piano di ristrutturazione contemplato nell’accordo abbia due requisiti: (i) sia attuabile (primo requisito), ossia concretamente realizzabile in funzione – prospettica e finalistica – di assicurare (ii) l’idoneità (secondo requisito) dell’accordo attuato a garantire il regolare pagamento dei creditori estranei all’accordo medesimo allineando i flussi finanziari in entrata e in uscita[16]. L’attuabilità deve intendersi quindi come concreta realizzabilità delle previsioni contenute nell’accordo, che non deve chiaramente essere inteso come strumentale ad ottenere l’esenzione dall’azione revocatoria nonché la protezione temporanea (per i 60 giorni decorrenti dalla data di pubblicazione del piano di ristrutturazione) dall’instaurazione ovvero dalla prosecuzione di azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore (art. 182-bis, n.3). L’attuabilità non è dunque un fine ma una qualità che deve caratterizzare necessariamente l’accordo, diversamente l’idoneità a consentire il pagamento regolare dei creditori estranei all’accordo è uno dei fini precipui dell’accordo da accertarsi e attestarsi da parte dell’esperto nella sua relazione. E ciò in quanto le risorse liberate dalla ristrutturazione devono essere tali da soddisfare regolarmente le obbligazioni del debitore verso i creditori estranei, cosicché lo stato di insolvenza sia definitivamente scongiurato o rimosso a seconda della gravità della crisi in cui versava l’imprenditore al momento della conclusione dell’accordo di ristrutturazione[17]. Ciò giustifica anche la protezione temporanea del patrimonio del debitore dall’instaurazione ovvero dalla prosecuzione di azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore che interviene già prima della omologazione da parte del tribunale.
L’accordo dovrà essere dunque teso ad assicurare il soddisfacimento integrale e, in particolare, il piano dovrà prevedere i termini e le modalità di soddisfazione dei creditori estranei all’accordo di ristrutturazione dei debiti[18].
Il professionista è da ritenersi civilmente responsabile: contrattualmente nei confronti dell’imprenditore che lo abbia incaricato ma è certamente responsabile a titolo extracontrattuale nei confronti dei creditori, aderenti o meno all’accordo.
È invece da escludersi una responsabilità penale ai sensi dell’articolo 64 c.p.c. in quanto la posizione del professionista relatore non è quella di consulente tecnico del giudice.
Note
11. In particolare il Tribunale di Roma (16 ottobre 2006) ha considerato non omologabile un accordo di ristrutturazione dei debiti che prevedeva che ai fini del computo del 60% dei creditori aderenti fossero considerati solo quelli muniti di titolo esecutivo. Sul fatto che il 60% dei crediti debba essere calcolato sull’intera esposizione debitoria, compresa quella privilegiata, anche G. Presti, cit. e G. D’Ambrosio, “Gli accordi di ristrutturazione dei debiti”, cap. LX, in Fallimento e altre procedure concorsuali, AA. VV., diretto da G. Fauceglia e L. Panzani. È dubbio, tuttavia, se nel calcolo dell’esposizione debitoria si debba invece tener conto dei crediti condizionali, di regresso, postergati (per una risposta dubitativamente affermativa si veda A. Nigro –D. Vattermoli, in Diritto della crisi delle imprese, Le procedure concorsuali, Bologna, 2009, p. 384.↑
12. Nel senso della sufficienza alla data dell’omologazione Trib. Milano, 23 gennaio 2007; contra Trib. Brescia, 22 febbraio 2006.↑
13. Trib. Milano, 15 ottobre 2009.↑
14. Così come stabilito dall’articolo 67, terzo comma, lettera d)↑
15. L’art. 67, terzo comma, lettera d), richiama a sua volta l’articolo 28, lettere a) e b) della Legge Fallimentare.↑
16. È stato affermato (E. Bertacchini, Accordi di ristrutturazione dei debiti (art.182-bis) e piani di risanamento (art. 67, comma 3, lettera d)), brevi considerazioni sul ruolo dei professionisti, in Diritto e pratica commerciale, n. 10, 2007, p. 1386), che l’attestazione di attuabilità e idoneità dell’accordo, come descritte nel testo, logicamente e implicitamente presuppongono che l’esperto verifichi i dati contabili che ne sono alla base benché l’articolo 182-bis non faccia esplicito rinvio al comma 3 dell’articolo 161 che, invece, in tema di concordato preventivo esplicitamente chiede al professionista di attestare la “veridicità dei dati aziendali”. In questo senso anche le decisioni del Tribunale di Milano (già citata, v. supra n. 12) e del Tribunale di Roma del 4 novembre 2009 riguardante la società La Cascina, soc. coop per azioni.↑
17. Normalmente la relazione conterrà: 1) un piano finanziario il cui scopo consiste nell’adozione delle misure che si rivelano necessarie ai fini di riequilibrare la situazione finanziaria dell’impresa, sostenere e reperire liquidità e, quindi, in ultima analisi garantire a breve e medio termine il pagamento di tutti i creditori; e 2) un piano industriale ossia di rilancio dell’attività produttiva dell’impresa tale da assicurare verosimilmente in futuro il recupero della produzione.↑
18. «non può essere omologato l’accordo di ristrutturazione che non preveda espressamente le modalità di pagamento dei creditori non aderenti», Tribunale di Roma, 16 ottobre 2006. Così la dottrina maggioritaria, tra cui il più recente L. Boggio, “Gli accordi di ristrutturazione: il primo “tagliano” a tre anni del “Decreto Competitività””, in Banca borsa e tit. cred. 2009, 01,46 che a favore di tale tesi adduce le seguenti motivazioni «non potendosi annoverare il diritto al processo (ed all’espropriazione forzata) tra quelli indisponibili, non può essere negata la liceità della rinunzia da parte di ciascun creditore alla tutela giurisdizionale – attraverso l’esecuzione concorsuale – del proprio credito; tuttavia, non può essere consentito che la volontà di terzi – e pur maggioritaria tra i creditori – pregiudichi il diritto del singolo alla giurisdizione (di cognizione e di esecuzione). Lo vieta, infatti, l’art. 24 Cost., il quale è certamente applicabile anche al processo esecutivo, in quanto fase finale dell’azione di tutela giurisdizionale del diritto del creditore.»↑
