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Il seminario di Apertacontrada sullo schema di ddl per la riforma organica delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza

di - 17 Marzo 2016
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Il principio della riservatezza, da definire nel dettaglio, sarà di cruciale importanza.
Altro profilo riguarda la tutela della riservatezza, la quale accrescerebbe la propensione dell’impresa a ricorrere a questi strumenti, e quindi al loro successo. La riservatezza è prevista, ma andrà definita nel dettaglio. Altra modifica allo schema in sede di CdM prevede che l’organo di composizione attesti che le misure studiate per l’impresa siano adeguate, altrimenti dovrà rivolgersi al tribunale: tale passaggio automatico (e pubblico) rischierebbe però di danneggiare il meccanismo della riservatezza.

2) Analisi su temi specifici.
Sarà necessaria un’attenta precisazione dei confini della disciplina.
Si è osservato che sarà importante, nell’attuazione dello schema, fornire indicazioni più chiare su cosa rientri o no tra le procedure concorsuali. Nel testo si fa riferimento ad un unico provvedimento o situazione da cui si valuti lo stato di insolenza, e quindi a un provvedimento come l’accertamento e alla proposta di concordato, la quale ultima va considerata una prova diretta dello stato di insolvenza. L’unico strumento che sicuramente non vi rientra è quello dei “piani attestati”, che devono essere potenziati: generalmente non vi si ricorre perché non se ne conoscono le conseguenze. Il resto sembra sia tutto dentro la procedura concorsuale (compresi gli accordi di ristrutturazione, che sono dei concordati adottati con altre tecniche, e qui servirebbe chiarezza per rendere meno complicate le attuali procedure).

Sarà importante il coordinamento con la disciplina dei crediti deteriorati delle banche.
È emerso un problema di coordinamento dello schema con il dl 83/2015, che ha modificato la legge fallimentare in merito al problema dei crediti deteriorati delle banche (non performing loans).
La legge delega sembra muovere in direzione opposta al dl, nel non affrontare il tema delle proposte concorrenti, e nell’affermare il principio di legittimazione  del terzo al concordato nei confronti del debitore insolvente, laddove nel dl 83 le proposte di concordato non prevedono l’accertamento dello stato di insolvenza. Inoltre vi sarebbe il rischio di un vulnus al principio di affidamento, dal momento che le norme del dl 83 sono state pubblicizzate e sono state accolte favorevolmente dagli investitori, per cui un oro superamento creerebbe incertezze.
D’altro canto, il disegno si propone di uscire dalla logica emergenziale per i crediti in sofferenza, per approdare ad una logica di medio-lungo periodo. La filosofia sottesa consiste nel non proporre una soluzione specifica, ma nel costruire una legge fallimentare che garantisca procedure efficienti, dai tempi rapidi, con liquidazione, e che così possa funzionare anche per i crediti in sofferenza, per prevenirli e renderli meglio negoziabili.
Nello stesso senso, non appare realistico pensare che la legge fallimentare possa risolvere la crisi delle banche, come del resto non vi sono riusciti gli interventi del 2015.
E’ comunque emerso che il decreto del 2015 non è stato preso in considerazione, perché introdotto mentre i lavori erano in corso, e del resto incide solo su alcuni aspetti della legge fallimentare, laddove il disegno mira a riscrivere integralmente la legge. I principi inoltre dello schema non sono generalmente in conflitto con quelli del dl, e si deve tenere conto che laddove il disegno tace, si deve ritenere che diversa disciplina sia compatibile.

Si prevede solo il concordato con continuità e non più il concordato liquidatorio.
Il nuovo schema prevede solo il concordato con continuità e non il concordato liquidatorio. Per questa soluzione hanno giocato i costi ingiustificati, che ricadono sui creditori in termini di professionisti, organi, per concludersi poi con una liquidazione, la cui disciplina attualmente di risolve nel richiamo alla legge fallimentare. Inoltre nella relazione si rileva che i concordati liquidatori condurrebbero ad ottenere dei compensi inferiori, se non irrisori, rispetto alla liquidazione.
L’idea originale di un concordato cd. misto con sostegno finanziario di terzi prevista nello schema, che era sembrata soluzione logica e coerente, sembra abbandonata.
Purtroppo non abbiamo dati chiari od omogenei, né tanto meno delle statistiche sui concordati liquidatori, e a queste condizioni l’esclusione dei concordati liquidatori può risultare discutibile. Che il concordato liquidatorio poi si concluda quasi sempre con la liquidazione non è di per sé un dato negativo: anche in Europa, nel 90% dei casi il concordato finisce con la liquidazione, per cui la soluzione rimane gradita ai creditori. Del resto, anche la decurtazione del credito sulla base di un accordo potrebbe essere preferibile alla liquidazione immediata.
In favore però della scelta gioca l’argomento secondo cui, quando si tratta di imprese che non possono essere salvate, non ha senso ipotizzare due alternative.

Concordato su richiesta del terzo e istituto delle proposte concorrenti.
Di proposte concorrenti di concordato, previste nel dl 83, che possono avere luogo solo successivamente alla richiesta di concordato del debitore e che  non prevedevano accertamento dello stato di insolvenza, non si parla nella delega; c’è invece l’attribuzione al terzo della legittimazione a chiedere il concordato nei confronti del debitore insolvente, giustificata come strumento di semplificazione del sistema:.
In realtà nulla giustifica che realmente il disegno voglia impedire le proposte concorrenti. Si è però ritenuto che il sistema attuale delle proposte concorrenti abbia mostrato delle criticità, perché prevede che solo il debitore possa promuovere il concordato, e il timore di proposte concorrenti potrebbe frenarlo e quindi essere controproducente; dall’altro si sono avuti pochissimi o nessun caso di applicazione della previsione, e quindi l’istituto non ha funzionato non solo perché si tratta di una novità, ma perché le incertezze applicative sono numerose, a partire dal rapporto tra queste due iniziative. Il debitore che fa domanda di concordato, può infatti rinunziare se la proposta concorrente non gli piace e mandare tutto a fallimento, e il terzo non lo può evitare; se invece il creditore, come si è previsto, può fare domanda di concordato, questo tipo di problema viene superato. In questo senso si raggiunge meglio l’obiettivo che il debitore si muova prima, non grazie al rischio di proposte che potrebbe neutralizzare, ma grazie alla domanda concorrente.
Altro problema rispetto alle proposte deriva dalle perplessità costituzionali, perché sarebbero in gioco dei terzi che si approprierebbero  dell’impresa, e quindi si porrebbe un problema di compatibilità con l’art. 41, sulla libertà di impresa. Il valore del bene è degli azionisti, non di altri; se la domanda concorrente ha luogo però per un impresa insolvente, il rischio grava sui creditori, non sugli azionisti, e visto che ci si trova di fronte a un capitale di credito e non di rischio, tale opzione risulta più accettabile.

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