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Il problema della responsabilità politica nelle ‘reti di regolatori’ indipendenti del mercato

di - 9 Novembre 2012
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Il giurista che affronti le due questioni non ricorrendo a considerazioni di natura ideologica non può che imbattersi in un’inevitabile riflessione quale che sia il tipo di relazione che lega il diritto al mercato e viceversa. E, cioè, che la regolazione non è solo un fenomeno giuridico, proprio del diritto. La regolazione può essere anche, come spesso è, in relazione al mercato, di natura extragiuridica. Il mercato, d’altronde, è esso stesso un sistema di regolazione. Dunque, regolare il mercato può significare sia volerlo modificare in funzione di finalità di natura politica sia volerlo difendere dall’intrusione della politica nel funzionamento spontaneo dei suoi meccanismi naturali. Nell’uno e nell’altro caso, essendo entrambi ‘sistemi’ di regolazione, gli effetti prodotti dall’uno ricadranno sull’altro sistema in un processo inevitabile di feedback.
Ascarelli, qualche anno prima di Mengoni, osservava in un Suo contributo, “Ordinamento giuridico e processo economico”: “al mutamento come proprio della scienza economica corrisponde un mutamento nello stesso concetto del diritto, così come a sua volta lo sviluppo del pensiero economico subisce le sollecitazioni di quello giuridico; e prima che di reciproche influenze tra i diversi settori si tratta di orientamenti generali egualmente operosi”[14]. Cosa intendesse Ascarelli per ‘orientamenti generali egualmente operosi’ non è cosa semplice da estrapolare da tale contesto. Piuttosto che tentare un’operazione esegetica, allora, basti osservare che all’eguale operosità dei due sistemi non corrispondono gli stessi mezzi e gli stessi fini.
Può un sistema di regolazione sociale essere regolato da un altro sistema di regolazione sociale? Perché il diritto dovrebbe regolare il mercato quando potrebbe essere il mercato a regolare il diritto? Insomma, il dibattito sulla regolazione non è più incentrato sulla neutralità del diritto nei confronti della disciplina del mercato ma si è spostato in avanti concentrandosi sulla poligenesi delle fonti di regolamentazione del mercato e coinvolgendo, oltre ai giuristi, anche economisti, politologi e sociologi.
L’ampliamento dello strumentario utilizzato per la regolazione del mercato e la specializzazione del contributo del diritto hanno incentivato lo sviluppo di discipline giuridiche di settore, a partire dal diritto pubblico dell’economia, per proseguire, poi, con il diritto della concorrenza, dei mercati finanziari, dell’ambiente, etc. Il diritto civile, il diritto pubblico, il diritto dell’Unione europea e il diritto internazionale, in questo contesto, diventano, quindi, dei diritti funzionali ai diritti ‘settoriali’[15]. I valori, i principi, i diritti, gli obblighi sanciti dal diritto statuale vengono sottoposti costantemente ad una progressiva erosione della loro effettività da regole di varia natura, sia giuridiche sia extragiuridiche, imposte, avallate o contrattate dal c.d. mercato globale o ‘totale’ nel processo di trasferimento della sovranità.
La profondità raggiunta da questo fenomeno erosivo è, particolarmente, evidente in relazione al mercato finanziario. In nome delle ragioni, e per le pressioni, del mercato globale o totale, vengono assunte decisioni politiche vestite solo formalmente di giuridicità. Ma che, sempre più frequentemente, originano da processi estranei a quelli del circuito politico rappresentativo sul quale sono strutturati gli ordinamenti democratici.

3.    Ordinamento democratico, principio della sovranità popolare, regolazione ‘indipendente’ del mercato
Se, in passato, il dibattito sul rapporto tra potere pubblico e potere privato si incentrava sui limiti dell’intervento del primo sul secondo, oggi, ci troviamo, di converso, a dover affrontare il tema inverso. Occorre interrogarsi, allora, su quale debba essere, in un mercato globale o totale, il limite all’autonomia privata degli operatori economici che non deve essere oltrepassato prima che si frantumino quei principi, quei valori, quei diritti, quegli obblighi fondanti l’ordinamento costituzionale. Più nello specifico, fino a che punto può comprimersi la sovranità rappresentativa prima che, per una sua risposta immunologica naturale – citando Luhmann -, reagisca alla torsione dell’ordinamento costituzionale ed eviti il naufragio dello Stato di diritto (o del regime di diritto)?
La regolazione non è estranea all’esercizio della sovranità ma incide sulla sua espressione.
L’Ocse definisce la regolazione come “the diverse set of instruments by which governments set requirements in enterprises and citizens[16] ricomprendendovi “leggi, provvedimenti formali ed informali e le norme delegate emesse da tutti i livelli governativi e da organismi non governativi o di autoregolazione ai quali i governi hanno delegato  poteri di regolazione”[17].
Dalla definizione emerge che la regolazione è affidata al government (al potere esecutivo) come potere legittimato all’esercizio della sovranità statale. Ma in un mercato globale o totale, dove la sovranità statale tende a frammentarsi, a erodersi, a trasformarsi, il government tende a confondersi con la governance[18]. Governance funzionale alla gestione del mercato globale o totale ma solo parzialmente vincolata, a differenza del government, ai profili dell’ordinamento ‘politico-costituzionale’.
I principi costituzionali, i valori, i diritti, gli obblighi sono rimessi alla vivificazione degli ambiti giurisdizionali statali e sempre più spesso mortificati dall’attività regolativa.
Si pensi alla vicenda delle autorità indipendenti di regolazione (d’ora in poi, a.i.r.).

Note

14.  V., T. Ascarelli, 1958.

15.  Come avvertiva già, nel passato, Giannini in relazione al Diritto pubblico dell’economia che definiva una ‘disciplina oggettuale’: M. S. Giannini, 1985, pp. 16 e ss.

16.  V., OECD, 1997, p. 6.

17.  Ibidem, p. 6.

18.  V., M. R. Ferrarese, 2010.

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