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Il problema della responsabilità politica nelle ‘reti di regolatori’ indipendenti del mercato

di - 9 Novembre 2012
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La vicenda delle a.i.r. pone in evidenza come tali organi contribuiscano, a causa della loro stessa, ‘complessa’ (da definire), natura giuridica, a frammentare, erodere, trasformare l’esercizio della sovranità statale. La concretezza dei fatti, e quel precetto fondamentale delle scienze politiche, in base al quale ogni potere pubblico, una volta istituito, tende naturalmente ad espandersi, può essere esteso anche alle a.i.r. Come noto, le ragioni dell’istituzione di questi particolari ‘enti’ di regolazione affondano, almeno nell’ordinamento nazionale, nei processi di privatizzazione delle aziende a partecipazione statale e delle banche pubbliche e nella liberalizzazione dei mercati delle telecomunicazioni e dell’energia. Con l’introduzione delle a.i.r. si abbandonano anche quelle forme giuridiche di programmazione e controllo delle attività economiche realizzate attraverso gli enti di gestione delle partecipazioni statali e gli organi governativi di natura interministeriale, eccetto che, in quest’ultimo caso, per il Cipe ed il Cicr. La trasformazione del sistema amministrativo, originatasi negli anni novanta del secolo scorso, individua, quindi, nelle a.i.r. gli organi attraverso i quali gestire la nuova fase regolativa del modello economico prefigurato dai Trattati comunitari. Tuttavia, le a.i.r. non sono gli unici enti ai quali l’ordinamento affidi, ancora oggi, compiti di natura regolativa. In vari settori economici, il legislatore affida compiti di regolazione a soggetti di diversa natura giuridica come è, ad esempio, per le Camere di commercio – come noto, enti pubblici dotati di autonomia funzionale[19] – che sono chiamate a svolgere, nell’ambito della circoscrizione territoriale di competenza, sulla base del principio di sussidiarietà di cui all’articolo 118 Cost., funzioni di interesse generale per il sistema delle imprese, curandone lo sviluppo nell’ambito delle economie locali[20]. Gli Enti bilaterali – definiti in dottrina anche come “associazione di associazioni”[21] – sono organismi costituiti, su iniziativa di una o più associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative, quali sedi privilegiate per la regolazione del mercato del lavoro[22]. L’Ente nazionale per l’aviazione civile (ENAC) è un ente pubblico “dotato di autonomia regolamentare, organizzativa, amministrativa, patrimoniale, contabile e finanziaria” e “sottoposto all’indirizzo, vigilanza e controllo del Ministro dei trasporti e della navigazione”[23]. Sono solo alcuni esempi di attribuzione di poteri di regolazione ad enti pubblici, economici o non, o ad organizzazioni di natura privata, che svolgono l’attività regolativa “settoriale” sotto la vigilanza ministeriale. Si tratta, evidentemente, di situazioni specifiche e marginali rispetto alla scelta del legislatore di affidare la regolazione del mercato ad a.i.r.[24] Come, d’altronde, conferma, anche la recente (e travagliata) introduzione nell’ordinamento nazionale dell’Autorità di regolazione dei trasporti[25].
Tuttavia, non in tutti gli Stati membri dell’Unione europea si è fatta la stessa scelta. Nell’ordinamento tedesco, il modello delle a.i.r. è costruito sul fondamento giuridico del principio democratico, come conferma anche la stessa giurisprudenza costituzionale tedesca. Se si fa eccezione per la Bundesbank[26], le autorità di regolazione come la Bundesnetzagentur (o Federal Network Agency o Agenzia federale delle reti), il BundesKartellamt (o Federal Cartel Office o Agenzia federale di controllo della concorrenza) ma anche la Bafin (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht o Autorità di regolazione delle banche, delle assicurazioni e dei mercati finanziari) non sono ‘giuridicamente indipendenti’[27]. La loro legittimazione democratica, infatti, deriva dal potere politico esercitato dal Ministro competente che, in qualità di organo di vertice settoriale, indirizza e controlla tutta l’attività amministrativa esercitata sotto il suo dicastero. Questa ‘specificità’ dell’ordinamento tedesco emerge in una sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea che ha per oggetto l’applicazione, da parte della Repubblica federale di Germania, degli obblighi previsti dall’art. 28.2, n. 1, della Direttiva privacy 95/46/CE rubricato “Autorità nazionali di controllo – Indipendenza – Vigilanza amministrativa esercitata su dette autorità”[28]. Per la Repubblica federale di Germania, l’indipendenza degli enti di regolazione riguarda le possibili ‘influenze’ esterne ma non il Governo, poiché le autorità sono ritenute parte dell’amministrazione[29]. La Commissione ritiene, invece, che il dettato della Direttiva debba essere inteso nel senso che nessuna influenza esterna sull’autorità sia accettabile, anche quella dei Governi, poiché compromette il carattere di indipendenza dell’autorità[30].
La Corte di giustizia si è pronunciata a favore dell’interpretazione della Commissione. Le autorità di regolazione – precisa la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione – sono le custodi dei diritti e delle libertà fondamentali[31], e la garanzia della loro indipendenza, andrebbe interpretata alla luce della finalità di assicurare l’efficacia e l’affidabilità dei compiti di regolazione loro affidati[32].
La declinazione dell’indipendenza delle a.i.r. sancita dalla Corte di giustizia dell’Unione non sembrerebbe compatibile, quindi, con il principio democratico richiamato, oltre che nella Costituzione della Repubblica federale tedesca, anche dal diritto dell’Unione all’art. 6 del TUE. Tuttavia, il giudice europeo afferma che il principio democratico “non osta all’esistenza di autorità pubbliche collocate al di fuori dell’amministrazione gerarchica classica (…) L’esistenza e le condizioni di funzionamento di siffatte autorità, negli Stati membri, rientrano nella sfera della legge o persino, in taluni Stati membri, della Costituzione e tali autorità sono soggette al rispetto della legge sotto il controllo dei giudici competenti. Autorità amministrative indipendenti di tale genere, come ne esistono del resto nel sistema giuridico tedesco, hanno spesso funzioni regolatrici o svolgono compiti che devono essere sottratti all’influenza politica, pur restando subordinate al rispetto della legge, sotto il controllo dei giudici competenti”[33]. Lo status di indipendenza, quindi, secondo la sentenza della Corte di giustizia, non priva le autorità della loro legittimità democratica[34].

Note

19.  Si v., art. 1 L. n. 580/93.

20.  Arbitrato, conciliazione, consumatori, ecc. di cui all’art. 2.4, L. n. 580/93.

21.  Si v., diffusamente, V. Bavaro, 2007 e S. Scarponi, 2003, p. 234.

22.  Si v., l’art. 2, lett. h) D.Lgs n. 276/2003: “(…) attraverso la promozione di un’occupazione regolare e di qualità; l’intermediazione nell’incontro tra domanda e offerta di lavoro; la programmazione di attività formative e la determinazione di modalità di attuazione della formazione professionale in azienda; la promozione di buone pratiche contro la discriminazione e per l’ inclusione dei soggetti più svantaggiati; la gestione mutualistica di fondi per la formazione e l’integrazione del reddito; la certificazione dei contratti di lavoro e di regolarità o congruità contributiva; lo sviluppo di azioni inerenti la salute e la sicurezza sul lavoro; ogni altra attività o funzione assegnata loro dalla legge o dai contratti collettivi di riferimento”.

23.  V., art. 1 D.Lgs n. 250/97.

24.  Cfr. G. Napolitano, 2012.

25.  V., A. Tonetti, 2012, p. 593: “Significativo è pure l’impatto dell’Autorità sull’Enac, che perde la generale competenza relativa all’istruttoria degli atti concernenti i diritti aeroportuali. Non sembrano, altresì, irrilevanti gli effetti sulle autorità portuali, in ordine ai criteri di accesso alle infrastrutture portuali e alla determinazioni dei corrispettivi”.

26.  Per il § 88 del Grundgesetz. Cfr. M. Clarich, 2005, pp. 7-11.

27.  Si v., per un approfondimento, G. Hermes, 2011, pp. 118 e ss.

28.  V., Corte giustizia Unione Europea sentenza n. 518 del 09/03/2010.

29.  V., § 16 della C-518/07: “La Repubblica federale di Germania, dal canto suo, caldeggia un’interpretazione più restrittiva dei termini «pienamente indipendenti» e sostiene che l’art. 28, n. 1, secondo comma, della direttiva 95/46 richiede un’indipendenza funzionale delle autorità di controllo, nel senso che dette autorità devono essere indipendenti dai settori diversi da quello pubblico soggetti al loro controllo e che non devono essere esposte a influenze esterne. Orbene, a suo parere, la vigilanza dello Stato esercitata nei Länder tedeschi non costituisce una siffatta influenza esterna, bensì un meccanismo di sorveglianza interno all’amministrazione, messo in atto da autorità appartenenti al medesimo apparato amministrativo delle autorità di controllo e tenute, proprio come queste ultime, a soddisfare le finalità della direttiva 95/46”.

30.  V., § 15 della C-518/07: “Secondo la Commissione e il GEPD, che si basano su di un’interpretazione lata dei termini «pienamente indipendenti», il requisito che nell’esercizio delle funzioni le autorità di controllo siano «pienamente indipendenti» deve essere interpretato nel senso che un’autorità di controllo deve essere sottratta a qualsivoglia influenza, sia esercitata da altre autorità sia al di fuori dell’ambito dell’amministrazione. La vigilanza dello Stato cui sono subordinate in Germania le autorità di controllo del rispetto della normativa in materia di protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali nei settori diversi da quello pubblico costituirebbe pertanto una violazione di tale esigenza”.

31.  V., § 23 della C-518/07.

32.  V., § 25 della C-518/07.

33.  V., § 42 della C-518/07.

34.  V., § 46 della C-518/07.

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