Ebbene, senza voler entrare, in questa sede, nel merito delle iniziative adottate dal Governo, l’auspicio è che la prosecuzione del processo di liberalizzazione possa sempre di più essere accompagnato anche da un parallelo processo di assimilazione dell’impresa a capitale pubblico (i.e., Trenitalia del Gruppo FSI) all’impresa a capitale privato: infatti solo permettendo all’impresa pubblica di competere ad armi pari si sarà effettivamente creato un contesto di vera, sana ed utile concorrenza.
Al riguardo, si intende fare esplicito riferimento a quello statuto speciale della società a capitale pubblico e che, come noto, si declina in una serie di obblighi e di lacci e lacciuoli che, non v’è chi non veda, nuocciono proprio alla formazione di quel tanto agognato sviluppo di contesto competitivo: in particolare, ma non solo: (i) l’obbligo di soggiacere al codice dei contratti pubblici (gare) [la ratio della norma comunitaria che assoggetta all’obbligo di gara le imprese pubbliche nei settori speciali è da ravvisare nel fatto che si tratta storicamente di (ex) monopolisti nello specifico settore. Pertanto rispetto a quei settori la necessità di tutelare la concorrenza nasce dalla circostanza che gli appaltatori possono (o meglio potevano) “lavorare” solo con quei monopolisti e non con altri]; (ii) l’assoggettamento – ancorché apparentemente in via di parziale superamento – alla giurisdizione della Corte dei Conti; (iii) l’assoggettamento alla vigilanza dell’AVCP; (iv) le speciali procedure per la ricapitalizzazione anche quando l’intervento volto a dotare la società di nuova liquidità sia dettato esclusivamente dall’esigenza di avviare nuovi investimenti con capacità di generare ritorno e valore per la società; (v) la miglior visione di asset allocation all’interno del Gruppo rispetto alla tematica relativa all’esatta perimetrazione delle c.d. essential facilities ; (vi) la gestione del servizio c.d. universale laddove le autorità sia nazionali che comunitarie spesso intravedono rischi di c.d. cross subsidy, ancorché a ben guardare la vera storia del Gruppo FS è, al contrario, caratterizzata dal servizio a mercato che, di fatto, finanzia il claudicante servizio Universale.
Ebbene, soprattutto quando un soggetto (o meglio un’impresa) pubblica opera in un contesto pienamente concorrenziale (come per esempio in questa fase storica, nell’ambito del Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane, è Trenitalia) la libertà di impresa (valore espressamente sancito dalla Costituzione) è la migliore garanzia della tutela dell’erario in termini di gestione efficiente, efficace e adeguatamente remunerativa delle risorse pubbliche.
Ed infatti solo permettendo all’impresa pubblica di operare ad armi pari con i diretti competitors privati se ne consente la sopravvivenza sul mercato e, quindi, il mantenimento di un valore economico che fa capo all’intera collettività; anzi, così ragionando e operando, si infonde nell’impresa pubblica quella carica che, per diverse e antiche anche se deprecabili ragioni, è stata sempre o quasi appannaggio di un certo modo di fare impresa privata.
Peraltro, una pregiudiziale negativa sulla libertà di impresa delle imprese pubbliche è del tutto sconosciuta al diritto comunitario.
Intanto perché – come sembra emergere anche dalla recente sentenza dell’Adunanza Plenaria, la n. 16/2011[2], che ha ritenuto “estraneo” al Codice dei Contratti Pubblici l’appalto affidato da ENI S.p.A. per la vigilanza dei propri uffici – la ratio della norma comunitaria che assoggetta all’obbligo di gara le imprese pubbliche nei settori speciali è, come ricordato, da ravvisare nel fatto che si tratta storicamente di (ex) monopolisti nello specifico settore.
Ne consegue che, laddove l’appalto non sia strumentale al settore in cui l’impresa pubblica esercita il proprio monopolio, non c’è necessità di tutelare la concorrenza (e non c’è obbligo di gara), o, per meglio dire, tale necessità è ampiamente superata dal “mercato”, perché l’appaltatore ha di fronte a sé una molteplicità di potenziali committenti che rendono quanto meno superfluo (per non dire dannoso laddove riferito ad uno solo dei competitor sul mercato) l’obbligo di gara.
Così, utilizzando l’esempio di ENI, laddove l’appalto non riguardi l’attività di prospezione ed estrazione di petrolio, ma la vigilanza o, potremmo dire, la pubblicità, la cartoleria ecc. non c’è un mercato chiuso cui imporre l’apertura alla concorrenza mediante l’obbligo di gara.
Che sia questa la ratio dell’obbligo di gara per le imprese pubbliche operanti nei settori speciali è soprattutto dimostrato dalla previsione dell’art. 30 della Direttiva 17/2004/CE (art. 219 del d.lgs. 163/2006), che declina le modalità di esenzione dalla disciplina dei pubblici appalti a fronte dell’affermarsi di un mercato liberamente accessibile ed esposto alla concorrenza.
Da un’attenta analisi relativa all’andamento dei principali mercati su cui opera Trenitalia, risulta che, sia il trasporto merci che il trasporto passeggeri a media e lunga percorrenza, siano attualmente caratterizzati dall’esistenza di una vivace concorrenza intermodale, oltre che dalla presenza di nuovi e qualificati operatori concorrenti, sia attuali che potenziali.
In punto di fatto, vale osservare che sono, ad oggi, numerosi gli operatori di trasporto ferroviario merci alternativi a Trenitalia: ben 25 imprese ferroviarie concorrenti, alcune delle quali collegate ad importanti gruppi riconducibili ad incumbent di altri paesi europei, quali la tedesca Deutsche Bahn (Nord Cargo e Railion) o la francese SNCF. Sul fronte del trasporto passeggeri a media e lunga percorrenza, sono già attivi operatori controllati da incumbent di altri paesi (DB-OBB) ed un nuovo operatore – partecipato dalla francese SNCF – entrerà a brevissimo sull’appetibile mercato dell’alta velocità.
Pertanto, sussistendo i presupposti previsti dal menzionato art. 30 per richiedere ed ottenere l’esonero dall’applicazione delle disposizioni europee e nazionali in materia di contratti pubblici, Trenitalia ha avviato tutte attività prodromiche necessarie per l’invio di una richiesta di esonero alla Commissione europea ai sensi dell’art. 30, par. 1, della direttiva 2004/17/CE.

^Note

2.  Gli appalti c.d. estranei quali quegli appalti aggiudicati dagli enti aggiudicatori dei settori speciali per fini diversi dall’esercizio delle attività nei settori speciali (art. 20 direttiva 17 del 2004): cfr pag. 28 dell’Ad Plen del Cons. St. richiamata: in tal caso non trova applicazione neanche l’art. 27 del codice degli appalti↑

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