5. Il principio della separazione dei poteri è un principio costituzionale fondamentale, pur non potendo essere assoluto, come ormai pacificamente si ammette [6]. Viene in gioco qui il suo significato nel rapporto tra potere esecutivo e potere giudiziario. Il go­verno, quale or­gano di vertice del potere esecutivo, deriva la propria esistenza e le pro­prie attribuzioni da un complicatissimo rapporto fiduciario che deve avere con il Parla­mento e con le forze politiche. È investito di poteri e responsabilità molto ampi, che, per quanto qui rileva, esercita attraverso la pubblica amministrazione. Certo, l’amministrazione agisce gra-zie ad una sorta di mediazione della legge, che disciplina la sua azione; ma altrettanto certo è che valutare, comparare, progettare, decidere, togliere ed attribuire è compito suo ed esclusivamente suo. Non a caso l’art. 95 Cost. afferma che la responsabilità dell’azione amministrativa ricade sul governo [7] e l’art. 97 prescrive che “i pubblici uffici sono or­ganizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”. Come tutti sanno, i risultati con­seguiti sono un para­metro di riferimento essenziale per ogni discorso che riguardi l’amministrazione ed i suoi dipendenti.
Di fronte a questo assetto di dipendenza dell’amministrazione dal governo, l’art. 101 Cost. dice che coloro in cui il potere giudiziario si incarna, i giudici, “sono soggetti soltanto alla legge” e l’art. 104 che “la magistratura costituisce un ordine autonomo ed indipendente da ogni altro potere”, in cui i magistrati sono inamovibili (art. 107). In concreto, sempre secondo il dettato dell’art. 104, l’autonomia e l’indipendenza del corpo dei magistrati sono garantite e protette dal Con­siglio superiore della magistratura, i cui componenti per due terzi sono magistrati eletti dai magistrati, due sono membri di diritto (il presidente della Cassazione ed il Procuratore generale) ed un terzo è eletto dal Parla­mento.
I pubblici ministeri sono anch’essi magistrati a tutti gli effetti, come è ben noto; godono delle garanzie previste per loro dalle norme sull’ordinamento giudiziario, che sono prati­camente le stesse previste per i giudici. La sola differenza è che, dovendosi attivare nel perseguire e far punire chi commette reati (“il pubblico ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale” recita l’art. 112 Cost.), sono necessariamente inseriti in una struttura organizzata, in cui deve esservi e vi è un capo, il procuratore della Repubblica. Co­loro nei cui confronti deve esercitare la funzione di indirizzo e di direzione non sono però suoi subordinati, che attuano le disposizioni del vertice a diversi livelli di competenza ed autonomia, come è proprio di qualunque organizzazione, salvi possibili dettagli. I magi­strati pubblici ministeri che affiancano il procuratore della Repubblica sono suoi “sostituti”, non “subordi­nati”: quindi con pari dignità, come dice l’art. 107, co. 3. È superfluo osservare che una struttura organizzativa di questo genere nulla ha in comune con quella di una pubblica amministrazione, dove domina il principio gerarchico.
Se si riflette dunque sul rapporto costituzionale tra esecutivo e giudizia­rio, sembra evi­dente che si contrappongono due universi profondamente diversi. L’uno, il potere esecu­tivo ed in esso la pubblica amministrazione, è proiettato verso il futuro, con il fine uni­voco di rendere ordinato l’evolversi della società e favorirne il miglioramento. Questa è la sostanza concreta di ciò che viene comunemente detto “cura dell’ in­teresse pubblico” [8], affidata all’amministrazione. L’altro, il potere giudiziario, ha la du­plice funzione di dirimere le liti – il celeberrimo ne cives ad arma veniant – e di punire chi commette i reati, con ciò in­ducendo un circuito virtuoso, appunto di prevenzione dei reati stessi. Le dimensioni, le prospettive, le funzioni svolte, le dinamiche di sistema sembrano non avere punti in con­tatto: nella cornice di una società e di uno Stato molto complessi, esprimono una compresenza di poteri in regime di se­parazione.
In realtà un punto di contatto c’è, ed è di cruciale rilievo. È la legge: che per l’ammini­strazione è guida per l’esercizio del compito affidatole, curare l’interesse pubblico nelle sue strutturali interferenze con gli interessi privati, mentre per il potere giudiziario è pa­rametro per giudicare fatti e comportamenti necessariamente passati. Mentre insomma l’amministrazione si cura di ciò che Tizio intende fare, il giudice va­luta ciò che Tizio ha fatto, in relazione a norme sotto cui potrebbe ricadere la sua attività – in quanto qualificabile come reato.
È chiaro che Tizio può aver violato la legge che qualifica come reato una certa fattispe­cie. Ma delle due l’una: o la ha violata intenzionalmente, scavalcando l’amministrazione: ed allora non vi è dubbio che la violazione della legge sia reato e la procura della Repub­blica a buon diritto lo indaghi ed incrimini. Se però ha chiesto ed ottenuto le autorizza­zioni che la legge richiede, non Tizio, ma l’amministrazione è responsabile della viola­zione. Il pubblico ministero che voglia occuparsi di questo fatto deve indagare solo se vi è stato o non vi è stato dolo. Se trova la prova del dolo di qualche amministratore (e necessariamente di Tizio), nulla quaestio: vi è il reato. Ma se non trova questa prova, la violazione di legge è frutto di un errore, di diritto o di fatto che sia. L’ordinamento pre­vede precisi rimedi: annullamento d’ufficio, reductio in pristinum, risarcimento del danno.
Questo vuole il principio di separazione dei poteri.

^Note

6.  Basti pensare ai poteri di nomina di presidenti e membri di autorità indipendenti attribuiti ai presidenti delle camere ed alla commissione parlamentare di vigilanza sulla RAI, per fare due soli esempi.↑

7.  “1. Il presidente del consiglio dirige la politica generale del governo e ne è responsabile. Promuove e mantiene l’unità di indirizzo politico ed amministrativo, promuovendo e coordinando l’attività dei ministri. 2. I ministri sono responsabili collegialmente degli atti del Consiglio dei ministri e singolarmente degli atti dei loro dicasteri. 3. (omissis)” …↑

8.  Sull’interesse pubblico si potrebbe e dovrebbe dire molto, perché è uno dei concetti più ricchi di contenuto ed al tempo stesso più equivoci che si conoscano. Basti dire che il suo termine di riferimento – ciò che qualifica un interesse come “pubblico” – è passato dall’amministrazione in quanto tale alla collettività, senza che ne sia derivato un radicale ripensamento.↑

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