Una nuova economia per il diritto. Alcune riflessioni sulla legge
2. L’ esperienza del diritto civile offre un grande insegnamento. L’atto regolatore per eccellenza, il contratto, non esaurisce la creazione del nuovo ordine dei rapporti. Come ictu oculi appare, al contratto deve seguire una complessa attività materiale, attraverso la quale soltanto si realizza l’ordine dei rapporti voluto dalle parti. Il fenomeno prende il nome, straordinariamente significativo, di “adempimento”. È tanto significativo, perché è improprio: l’adempimento è per sua natura proprio delle obbligazioni, che possono avere un’origine qualsiasi, dal fatto illecito alla legge, dalla successione al contratto. Non a caso nel codice civile italiano si dice che il contratto è una delle fonti dell’obbligazione; e nel Libro IV, dedicato alle obbligazioni, sono compresi anche i contratti – dopo la disciplina delle obbligazioni, come spetta ad un fenomeno di specie rispetto al genere. E non a caso anche per la violazione del contratto torna l’adempimento in negativo, l’in-adempimento, che riassume così la sua non-esecuzione, la non-ottemperanza ad esso. Pagato il prezzo, realizzata l’opera o consegnato il bene, il circolo si chiude. Un altro ordine si è definito, esattamente come, ad onta del contratto, quest’ordine non c’è se il prezzo non è stato pagato o il bene è rimasto presso il venditore.
È facile immaginare l’obiezione: è vero che la realizzazione dell’ordine voluto dalle parti dipende dal loro adempimento; ma proprio per l’ipotesi che questo non accada spontaneamente c’è un giudice che si può adire. Sennonché in questo modo il processo di creazione del nuovo ordine si allarga e si complica in maniera terribile: poiché le parti non hanno saputo “volere” fino in fondo, vale a dire, creare il loro nuovo diritto (il nuovo ordine dei loro rapporti), una struttura più vasta, terza e indifferente, può essere adita, affinché da essa scaturisca il diritto, anche quando è fallita la volontà delle parti. Noi siamo abituati a questo, e consideriamo perfettamente fisiologico il ricorso al giudice e, prima ancora, l’esistenza stessa sua e di un apparato che lo ingloba e lo mette a disposizione di chi non è riuscito a creare l’ordine dei rapporti da lui voluto. Merita però ricordare che in tutto ciò non vi è nulla di essenziale. Per quanto se ne sa, ad es., in Giappone per le parti è umiliante non essere riuscite a comporre la loro lite. Anziché ricorrere al giudice, preferiscono valersi di avvocati mediatori e compositori. Il suo ruolo, da noi così centrale, sembra essere lì marginale.
Una corretta lettura del fenomeno impone dunque di dire che il processo di creazione del diritto – dell’ordine dei rapporti disegnato dal contratto – può anche svolgersi di fronte ad un giudice. Questo non è però il proprium della vicenda, per l’insuperabile ragione che al giudice si giunge solo al ricorrere di due condizioni. La prima, ovvia, è che una parte del contratto (il creditore di una prestazione) deve ritenersi insoddisfatta dell’adempimento dell’altra: deve ritenere cioè che l’ordine dei rapporti voluto non si sia realizzato. La seconda è che questa parte insoddisfatta unilateralmente decida di ricorrere al giudice. Anche questo sembra ovvio, ed in un certo senso lo è. Ma in realtà, rispetto al contratto ed all’attuazione dell’ordine con esso disegnato, la decisione di adire il giudice è eversiva. Significa infatti che, ritenendo non “naturalmente” realizzato l’ordine definito con il contratto, si chiede che un terzo sostituisca il suo comando alla riottosa volontà della controparte – ovvero, che questo terzo d’autorità concreti l’ordine mancato dei rapporti. Nel linguaggio corrente, che “faccia giustizia” e così facendo (ri)stabilisca il diritto.
