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Tradizione giuridica e deferenza europea: quali paradigmi per il diritto amministrativo italiano?

di - 22 dicembre 2016
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Che cos’è la tradizione giuridica[1]?
Possiamo parlare di tradizione limitandoci all’ambito europeo (come suggerisce il titolo del convegno) ed allora più che di tradizione al singolare dobbiamo discorrere di tradizioni al plurale.
Nel mondo occidentale ed in Europa (nozione che continua a sussistere nonostante la Brexit perché ad essere in discussione non è l’Europa ma una sua specifica forma, quella a trazione tecnocratica e germanocentrica) si incontrano due tradizioni: la tradizione di common law e la tradizione di civil law.
La civil law poi può analizzarsi al proprio interno, dovendosi distinguere una tradizione latina da una germanica, una tradizione liberale, da una socialista ed anche, ormai, post-socialista.
Ma abbiamo bisogno di una definizione della tradizione e possiamo tentarla: tradizione è l’insieme dei modi di pensare, applicare, vivere il diritto, specie nella vita delle corti (per cui proporrei di limitare la qualifica di giurista a chi riesce a pensare la tradizione compiutamente ossia solo a chi ha esperienza concreta della vita delle corti, agli altri riserverei la qualifica di dottrinari puri di cui c’è bisogno ma che andranno, all’occorrenza, riportati alla realtà), modi di pensare il diritto che per assurgere a tradizione debbono essere però profondamente radicati e sempre risultano storicamente condizionati.
La tradizione è legata alla vita del diritto nelle corti.
Naturalmente il posto riservato alla tradizione in ogni sistema giuridico è diverso e dipende dal sistema delle fonti: abbiamo sistemi a diritto scritto e sistemi a diritto consuetudinario; in ciascuno dei diversi sistemi ius e lex sono in diverso equilibrio e subiscono diverse vicende storiche.
All’interno di uno stesso ambiente giuridico possono poi coesistere tradizioni diverse (il riparto di giurisdizione in Italia ha creato tradizioni giuridiche differenti fra giudici ordinari ed amministrativi, ed i giudici dei diversi ordini, pur uniti da un medesimo o analogo status volto a tutelarne l’indipendenza, operando in ambiti istituzionali diversi hanno sviluppato diverse tradizioni di pensiero ed una diversa concettuologia e questa è la ragione del pluralismo giurisdizionale).
È importante – per comprendere una tradizione e le sue caratteristiche – avere o non avere un’idea di codice.
E le idee di codice sono diverse: abbiamo codici razionalisti e codici storicamente intesi, codici generalisti e codici di settore.
La presenza o l’assenza dell’idea di codice (o di una certa idea di codice) e la sua dominanza sulla scena della mentalità giuridica cambia ovviamente l’esperienza giuridica.
Ma non conta solo l’idea di codice: conta anche, se non soprattutto, il tipo di tradizione politico-costituzionale nel quale si innesta la specifica tradizione del diritto che prendiamo in considerazione (ad es. nella tradizione politico costituzionale francese è centrale il pensiero di J.J. Rousseau; nella tradizione politico costituzionale inglese il pensiero di J. Locke; in Italia Croce e Gramsci hanno condizionato molto l’opera dei costituenti; un po’ meno si considera Romano Guardini al quale pure si deve tanto per aver veicolato il personalismo cristiano nella cultura italiana ma che politicamente è sempre stato un po’ ignorato anche dai cattolici personalisti in Assemblea costituente che preferivano riferirsi ai pensatori francesi).
E poi che idea del diritto hanno i giuristi? Normativista e monista o istituzionale e pluralista? Sentono più il fascino di Kelsen o di Santi Romano? E che idea hanno del lato oscuro del diritto (ossia della sua violenza) e della figura di C. Schmitt?
Naturalmente ciò vale sul presupposto che i giuristi sentano il bisogno di avere un pensiero per non diventare solo esperti legali, che è un’altra cosa (degna – direi indispensabile anche per guadagnarsi il pane – ma un’altra cosa).
Il tradizionalismo in filosofia è una sorta di conservatorismo; l’uomo è plasmato dal linguaggio e dalla cultura più che dalla ragione; in altre versioni si sottolinea l’importanza, di volta in volta, della dimensione trascendente, della morale sociale, della vita rurale, del classicismo, della fedeltà, dell’etica.
L’illuminismo ha subito creato una lettura contro-illuministica: De Maistre, Burke, negli Stati Uniti John Calhoun (era un proprietario terriero sudista, era razzista, è considerato tuttora, anche se – come ha mostrato Massimo Salvadori – alcuni aspetti del suo pensiero sono controversi ed inaccettabili, uno dei padri del federalismo di cui diede una lettura conservatrice; egli individuò negli effetti del principio maggioritario semplice una vera piaga, destinata a minare ogni società democratica, indicando anche una soluzione: il principio della maggioranza concorrente, secondo il quale la ricerca del consenso sulle questioni cruciali deve tener conto dei grandi interessi di ogni parte del paese; del Nord come del Sud).
Una breve rassegna dei pensatori della tradizione può citare Donoso Cortes, Gomez Davila, Ernst Junger, Heidegger, Schmitt.
Nel lavoro di Donoso Cortes su Cattolicesimo, liberismo e socialismo è descritto il passaggio cruciale della modernità come la sostituzione di Dio con il demos.
Il grande pensiero del controilluminismo ha cercato di conservare una visione gerarchica dell’ordine sociale in reazione all’individualismo, al liberalismo, alla modernità.
Sir Isaiah Berlin contrappone come elementi fondanti dell’anima europea illuminismo e romanticismo, senza imporci di scegliere, invitandoci a mantenere un equilibrio fra entrambi, coltivando tutte e due le tendenze, la ragione ed il cuore, così conciliando modernità e tradizione, innovazione sociale e ricerca dell’autenticità interiore (quella criticata da Adorno nel famoso testo “Il gergo dell’autenticità” nel quale l’autenticità è identificata come il nucleo oscuro dell’ideologia tedesca). Occorre tener presente la lezione del grande pensatore anglo-russo.
L’illuminismo è l’uscita dell’uomo dallo stato di minorità (Kant); il romanticismo – movimento culturale assai complesso ed inesauribile per il suo influsso sulle arti e sulla poesia – è la ricerca dell’autenticità che passa per la riscoperta della storia.
Quando si parla di tradizione quindi è in giuoco il rapporto fra memoria ed oblio. Il rapporto fra le generazioni.
Ricordare il passato può salvarci ma può anche, talvolta, costituire un peso insopportabile.
Lo chiarisce una domanda: come superare i traumi? La psicanalisi è una scelta della rammemorazione per la rielaborazione del lutto e della perdita ma talvolta, di fronte a mali radicali, è bene usare anche l’oblio. Dimenticare è un’arte necessaria per chi torna dalle guerre o sopravvive agli attentati e deve gestire una sindrome da stress post-traumatica.
Gli antichi avevano l’immagine mitica del fiume Lete.
Gli illuministi volevano obliare il Medio Evo, superarlo.
Voltaire riscrive a modo suo la storia nel Dizionario filosofico e dileggia le tradizioni giuridiche, loda il diritto scritto (non rinuncia però alla monarchia mettendo un limite alla sua furia iconoclastica).

Note

1.  Prima versione del testo dell’intervento svolto alla tavola rotonda su “Tradizione Giuridica e Deferenza europea: quali paradigmi per il diritto amministrativo italiano?” tenutasi nell’ambito del convegno leccese dedicato a “L’amministrazione pubblica nella prospettiva del cambiamento: il codice dei contratti e la riforma Madia”; convegno nazionale di Studi del 28 e 29 ottobre 2016. Gli atti del Convegno leccese saranno pubblicati dall’Università del Salento a cura del prof. Portaluri.

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