SOMMARIO: 1.- Verso la digitalizzazione dell’intera procedura dei contratti pubblici; 2.- L’accesso civico generalizzato nelle procedure ad evidenza pubblica; 3.- Accesso e nuove tutele nei confronti degli operatori economici partecipanti alla gara; 4.- Il nuovo rapporto tra trasparenza e riservatezza nell’accesso agli atti nei contratti pubblici; 5. – Osservazioni conclusive.

1.- Verso la digitalizzazione dell’intera procedura dei contratti pubblici.

Come noto, la trasparenza amministrativa nelle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici costituisce uno dei principi cardine del nostro ordinamento giuridico e l’accesso ne è espressione e mezzo di attuazione.

In relazione all’istituto dell’accesso agli atti e documenti delle anzidette procedure, il nuovo codice dei contratti pubblici ha introdotto rilevanti novità.

Innanzitutto, l’art. 35 del d. lgs. 36/2023 prevede espressamente che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurino l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici in modalità digitale, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme di e-procurement.

Tale previsione, in piena continuità con quanto già programmato nel Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza^[1], mira a realizzare la c.d. digitalizzazione delle gare^[2], fondata sulla acquisizione di dati e sulla creazione di documenti nativi digitali.

Nello specifico, l’utilizzo di apposite piattaforme digitali rende possibile l’interazione con le banche dati esistenti e consente conseguentemente un arricchimento delle stesse con i nuovi dati prodotti dalle singole procedure ad evidenza pubblica^[3], nonché una significativa riduzione dei tempi e dei costi concernenti la gestione e la tenuta delle informazioni da parte delle amministrazioni^[4].

La novità del nuovo Codice di prevedere che la gara sia svolta su piattaforma di e-procurement alla quale gli operatori che hanno presentato offerte possono accedere direttamente (attraverso credenziali ricevute o altre modalità di accesso come lo SPID) assicura trasparenza e tracciabilità di tutte le attività relative alle procedure dei contratti pubblici^[5] e garantisce il rispetto della legalità e la contestuale prevenzione di condotte corruttive^[6].

2.- L’accesso civico generalizzato nelle procedure ad evidenza pubblica.

Nell’ambito della disciplina sull’accesso agli atti nei contratti pubblici, vi è poi da evidenziare che il nuovo Codice consente espressamente, oltre all’accesso ordinario agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, anche l’accesso civico generalizzato.

Per cogliere la portata di tale riconoscimento, è bene ricordare che l’accesso civico generalizzato, introdotto nel corpus normativo del d. lgs. n. 33 del 2013, rappresenta il diritto di “chiunque”, non sottoposto ad alcun limite quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e senza alcun onere di motivazione circa l’interesse alla conoscenza^[7], riconosciuto e tutelato, ai sensi dell’art. 5, comma 2, del d. lgs. n. 33 del 2013, “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”.

Volgendo lo sguardo al momento precedente l’elaborazione del nuovo Codice, la possibilità di ricorrere all’accesso civico generalizzato anche nella materia dei contratti pubblici trova le sue radici in una nota sentenza resa dal Consiglio di Stato in Adunanza plenaria nel 2020^[8].

Con tale pronuncia, il Consiglio di Stato ha per la prima volta affermato che l’accesso civico generalizzato, anche (e soprattutto) nella materia delle procedure ad evidenza pubblica, costituisce un diritto fondamentale in grado di contribuire al miglior soddisfacimento degli altri diritti fondamentali riconosciuti dal nostro ordinamento giuridico.

L’accesso civico generalizzato, infatti, realizza il principio di trasparenza, quale fondamento della democrazia amministrativa in uno stato di diritto^[9] e garanzia di procedure di affidamento leali in grado di combattere efficacemente la corruzione e le frodi^[10].

Ciò posto, vale altresì la pena evidenziare che il medesimo Consiglio di Stato in Adunanza plenaria si è poi soffermato sul rapporto tra la disciplina dell’accesso documentale e dell’accesso civico generalizzato nella materia dei contratti pubblici, osservando che tale rapporto non possa essere letto unicamente e astrattamente, secondo un criterio di specialità e di esclusione reciproca, ma “…secondo un canone ermeneutico di completamento/inclusione”, e ricordando al riguardo che: “…la logica di fondo sottesa alla relazione tra le discipline non è quella della separazione, ma quella dell’integrazione dei diversi regimi, pur nelle loro differenze, in vista della tutela preferenziale dell’interesse conoscitivo…”.

Sulla scorta delle anzidette considerazioni, è evidente che il nuovo codice intenda garantire, anche per gli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, forme diffuse di trasparenza e controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche^[11].

Riprendendo le considerazioni svolte dal Consiglio di Stato all’indomani dell’introduzione dell’accesso civico generalizzato, si può certamente affermare che tale forma di accesso segna, adesso anche nel settore dei contratti pubblici, «il passaggio dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere”, in una sorta di “rivoluzione copernicana” per il nostro ordinamento giuridico, che richiama la nota immagine della Pubblica Amministrazione trasparente come una “casa di vetro”^[12].

3.- Accesso e nuove tutele nei confronti degli operatori economici partecipanti alla gara.

Oltre agli importanti interventi legislativi di cui si è detto, il nuovo Codice, sempre in materia di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ha introdotto ulteriori e rilevanti modifiche volte ad ampliare le tutele dei partecipanti alla gara.

Nello specifico, l’art. 36 consente a tutti i candidati e offerenti non esclusi dalla procedura di gara la possibilità, senza bisogno di presentare alcuna istanza, di conoscere l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, nonché i verbali di gara, gli atti, i dati e le informazioni presupposte all’aggiudicazione. Il tutto, tramite piattaforme digitali e contestualmente alla comunicazione di aggiudicazione da parte dell’amministrazione.

Con l’anzidetta previsione, il legislatore, in linea con alcune precedenti statuizioni del Consiglio di Stato^[13], mostra l’intenzione di voler accelerare le procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici, anche in ottica deflattiva del contenzioso.

Infatti, mettere a disposizione dei partecipanti tutti gli atti della procedura e l’offerta selezionata all’esito dell’aggiudicazione consente, nei confronti dell’amministrazione, di evitare una eventuale fase amministrativa relativa alle istanze di accesso e, nei confronti dei partecipanti, di conoscere immediatamente la scelta compiuta dall’amministrazione al fine di orientarsi sulla opportunità o meno di ricorrere alla tutela giurisdizionale.

In ogni caso, come osservato dal Consiglio di Stato nella Relazione agli articoli e agli allegati del nuovo Codice^[14], la previsione di cui trattasi comporta di fatto che l’offerta selezionata dall’amministrazione all’esito di una procedura di gara diventa di “interesse pubblico”; e ciò in quanto, rispetto alla collettività, è l’offerta che la stessa amministrazione si impegna a realizzare e a pagare con soldi pubblici e che deve quindi essere conosciuta anche – e soprattutto – da coloro che hanno partecipato alla procedura di gara.

Ferma l’anzidetta novità legislativa, lo stesso art. 36 del nuovo Codice, al fine di ridurre i tempi dell’eventuale contenzioso che può venirsi a creare in relazione alla presentazione di reciproche istanze di accesso rispetto alla procedura di gara, ha ulteriormente ampliato i confini di tale diritto di accesso, prevedendo che gli operatori classificatisi nei primi cinque posti in graduatoria possono visionare, sempre attraverso la apposita piattaforma digitale di e-procurement, non solo l’offerta e gli altri atti dell’operatore economico aggiudicatario, ma anche le offerte degli altri operatori classificatisi nei primi cinque posti in graduatoria.

Tale previsione, in un’ottica di velocizzazione e riduzione del contenzioso, permette agli operatori economici classificatisi nei quattro posti successivi all’aggiudicatario di vagliare immediatamente la necessità di impugnare o meno gli atti di gara.

D’altra parte, è bene evidenziare che la ragione per la quale gli atti e documenti di gara dei quattro operatori economici successivi al primo non sono messi a disposizione di tutti gli altri partecipanti a una gara pubblica, risiede nella necessità di non ledere la loro legittima aspettativa a non diffondere la loro offerta, senza che ci sia un motivato interesse a conoscerla.

Sotto tale profilo, la previsione normativa di cui si tratta consente altresì di prevenire partecipazioni alle procedure di gara a mero titolo esplorativo, che potrebbero soltanto essere volte a ottenere la diretta conoscibilità delle offerte presentate dai quattro operatori economici collocatisi dopo l’aggiudicatario, appesantendo la gestione delle procedure di accesso e il relativo contenzioso amministrativo.

4.- Il nuovo rapporto tra trasparenza e riservatezza nell’accesso agli atti nei contratti pubblici.

L’ultima novità sulla quale occorre porre attenzione attiene alla nuova disciplina, procedurale e processuale, relativa al rapporto tra trasparenza e riservatezza nell’ambito dell’accesso agli atti nei contratti pubblici.

La questione di cui ci si vuole occupare in questa sede è quella della diffusione, da parte delle pubbliche amministrazioni, dei dati relativi alle offerte e ai progetti presentati dalle imprese partecipanti ad una procedura ad evidenza pubblica.

È noto che in tali casi entrano sovente in conflitto l’interesse (sotteso alle decisioni assunte dalla pubblica amministrazione) alla trasparenza in sede di scelta dei progetti presentati e il diverso interesse delle imprese partecipanti alla gara alla salvaguardia del know-how industriale, ossia del complesso di informazioni strategiche afferenti alla loro attività imprenditoriale.

Ferma la disciplina che, in piena continuità con il previgente codice dei contratti pubblici, consente l’accesso allorché esso risulti strumentale allo svolgimento della propria difesa in giudizio (c.d. accesso difensivo^[15]), l’art. 36 del nuovo Codice ha previsto che le stazioni appaltanti, al momento della pubblicazione dell’offerta dell’aggiudicataria, diano anche comunicazione in merito alle eventuali richieste di oscuramento delle offerte.

Tale previsione è volta a consentire una significativa velocizzazione delle procedure di gara, sia a livello procedurale che processuale.

Dal punto di vista procedurale, la stazione appaltante, già in fase di valutazione delle offerte, ha modo di considerare la sussistenza e la rilevanza delle ragioni di segretezza dichiarate dai partecipanti per la presenza di segreti tecnici o commerciali; ed è proprio in tale fase che la stessa amministrazione deve valutare se l’offerta, nel caso in cui dovesse risultare selezionata, potrà essere resa visibile a tutti i partecipanti nella sua interezza oppure se le parti indicate andranno mantenute oscurate, perché ritenute segrete.

Dal punto di vista processuale, ai sensi dell’art. 36 comma 4, le decisioni sulle richieste di oscuramento debbono essere impugnate, senza previo contraddittorio con la P.A., con ricorso giurisdizionale da notificarsi entro il brevissimo termine di dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, secondo il rito dell’accesso di cui all’art. 116 c.p.a.

Tale rito, secondo quanto disposto dal comma 7 dell’art. 36, prevede termini di fissazione dell’udienza camerale più veloci e la pubblicazione della sentenza in forma semplificata entro cinque giorni dalla celebrazione dell’udienza di discussione.

In ogni caso, è bene specificare che anche laddove la stazione appaltante o l’ente concedente ritengano insussistenti le ragioni poste alla base di una richiesta di oscuramento, non sarà comunque possibile l’ostensione dell’offerta prima del decorso del termine di dieci giorni, permettendo così al richiedente di poter agire comunque entro dieci giorni senza che venga leso il suo diritto.

Come già osservato dalla giurisprudenza amministrativa espressasi su tale riforma^[16], l’obiettivo che si intende raggiungere tramite il nuovo rapporto acceleratorio tra trasparenza e riservatezza descritto dall’art. 36, risiede nel definitivo abbattimento di tutto il contenzioso sviluppatosi sulla difesa del c.d. know how industriale e commerciale.

5.- Osservazioni conclusive.

In conclusione, le modifiche apportate dal nuovo Codice in materia di accesso agli atti nelle procedure ad evidenza pubblica rappresentano effettivamente un importante cambiamento nell’ottica di velocizzazione e snellimento di tali procedure.

Le novità introdotte, tanto sul versante della digitalizzazione quanto su quello dell’accesso generalizzato, accrescono indubbiamente la tendenza di rendere sempre più trasparente ed efficiente l’operato della Pubblica Amministrazione che, nella fase di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, almeno negli intenti, viene reso sempre più accessibile nei confronti della collettività.

I dubbi maggiori sembrano essere in relazione al rapporto tra trasparenza e riservatezza nell’ambito dell’accesso agli atti di gara.

In questo caso, infatti, occorrerà attendere per verificare se i noti profili di conflitto tra i molteplici interessi antagonisti in gioco continueranno ad appesantire le procedure ad evidenza pubblica, oppure se il nuovo rito acceleratorio di cui si è parlato sarà in grado di snellire le procedure e lenire la storica tensione tra accesso e interessi (pubblici e privati) confliggenti.

^[1] Si ricorda che uno degli obiettivi più rilevanti del Piano Nazionale di Ripresa e di Resilienza risiede proprio nel «definire le modalità per digitalizzare le procedure per tutti gli appalti pubblici e concessioni e definire i requisiti di interoperabilità e interconnettività», realizzando una «…digitalizzazione completa delle procedure di acquisto fino all’esecuzione del contratto (Smart Procurement)”.

^[2] Nello specifico, i principi che dovranno caratterizzare le piattaforme di e-procurement sono stati indicati nel Decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica del 12 agosto 2021, n. 148, recante “modalità di digitalizzazione delle procedure dei contratti pubblici”.

^[3] Cfr. G. RACCA, “Le innovazioni necessarie per la trasformazione digitale e sostenibile dei contratti Pubblici”, in Federalismi.it, giugno 2022, ove l’autore, nel descrivere il rinnovato rapporto tra digitalizzazione amministrativa e procedure ad evidenza pubblica, evidenzia che “la  digitalizzazione  richiede  un  rinnovato  rapporto  di  fiducia  tra  amministrazione  e  cittadino,  che  nei contratti  pubblici  non  è  un  semplice  cittadino,  ma  è  operatore  economico,  e  fonda  obblighi  di collaborazione e buona fede, dell’uno verso l’altro, fin dall’avvio della procedura e in tutto il rapporto giuridico amministrativo conseguente”.

^[4] Cfr. Piano Nazionale di Ripresa e di Resilienza, Missione 1, Componente 1-70.

^[5] Per un approfondimento sul rapporto tra le frontiere del diritto di accesso e l’amministrazione digitale, si veda F. COSTANTINO – M. L. MADDALENA, “Accesso ai documenti, trasparenza e intelligenza Artificiale”, in Diritto amministrativo (a cura di ALB. ROMANO), Torino, 2022, 285 ss.

^[6] v. S. FOÀ, La nuova trasparenza amministrativa, in Dir. amm. 2017, 67 ss., ove l’autore evidenzia che “La trasparenza assume due finalità: garantire l’efficienza della pubblica amministrazione mediante il controllo della performance dell’amministrazione e dei servizi pubblici; prevenire la corruzione attraverso la trasparenza dei procedimenti e degli assetti organizzativi”.

^[7] Si ricorda comunque che il legislatore ha posto dei limiti tassativi alla pretesa di conoscenza generalizzata, prevedendo la possibilità di rigettare l’istanza qualora il diniego sia necessario “per evitare un pregiudizio concreto” alla tutela di uno degli interessi pubblici o privati elencati nell’art. 5-bis, commi 1 e 2 del d. lgs. 33/2013.

^[8] Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza del 2 aprile 2020, n. 10.

^[9] Per una più approfondita disamina su forme, contenuti e finalità del principio di trasparenza, si veda A. ROMANO, “L’accesso ai documenti amministrativi”, in A. ROMANO (a cura di ALB. ROMANO), L’azione amministrativa, Torino, 2017, 910 ss.

^[10] Anche la Corte costituzionale, con le sentenze n. 20 del 21 febbraio 2019 e n. 177 del 2018, ha rimarcato che il diritto dei cittadini ad accedere ai dati in possesso della pubblica amministrazione risponde a principi di pubblicità e trasparenza, riferiti non solo tutti gli aspetti rilevanti dalla vita pubblica e istituzionale, ma anche al buon funzionamento della pubblica amministrazione.

^[11] In ogni caso, è bene comunque ricordare le ipotesi di esclusione – assoluta e relativa – previste dal Codice dei contratti pubblici, ove l’art. 35 dispone che “il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione: a) possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali; b) sono esclusi in relazione: 1) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici; 2) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto; 3) alle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, ove coperte da diritti di privativa intellettuale. In relazione all’ipotesi di cui alle lettere a) e b), numero 3), è consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara…”.

^[12] Consiglio di Stato, parere n. 515 del 24 febbraio 2016.

^[13] In materia di accesso ai documenti relativi al procedimento o di gara da parte di chi vi abbia partecipato, la giurisprudenza amministrativa ha più volte riconosciuto che l’interesse legittimante l’esercizio del diritto di accedere ai relativi atti fosse in re ipsa (cfr., ex multis, Cons. Stato n. 1115/2009).

^[14] Consiglio di Stato, schema definitivo del Codice dei contratti pubblici, in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”- relazione agli articoli e agli allegati.

^[15] Quanto alle prerogative dell’accesso difensivo, vale in ogni caso l’insegnamento della giurisprudenza amministrativa, a mente del quale il principio di subordinazione del diritto alla riservatezza dei dati e dei documenti rispetto al diritto di accesso non è assoluto ma relativo, e va dunque applicato tenendo conto delle ragioni effettive che supportano l’esigenza di conoscenza della documentazione in rapporto alla situazione in cui matura la domanda di accesso (cfr., ex multis, TAR Veneto, sez. I, sentenza del 18 luglio 2018, 802).

^[16] Cfr. Tar Puglia, Bari, sentenza del 01.12.2023, n. 1388.