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È censurabile per cassazione la violazione del diritto sovranazionale imputabile al giudice amministrativo?

di - 5 Novembre 2020
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1. L’ordinanza n. 19598/2020 resa dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione il 20 settembre 2020 nel caso Randstad va oltre la questione – da cui la vicenda trae origine – concernente la legittimazione ad agire in giudizio dell’offerente estromesso da una gara pubblica. In effetti, i quesiti pregiudiziali posti dalla stessa Corte ai giudici di Lussemburgo riguardano divergenti filoni giurisprudenziali sulla nozione di iurisdictio emersi, negli ultimi anni, tra organi apicali dello Stato.
Certamente, l’osservatore può essere incuriosito dalla circostanza che la Corte di giustizia sia chiamata a pronunciarsi, dall’angolazione del diritto dell’Unione europea, sulle frizioni tra la Cassazione cui è riservato il compito di garantire la nomofilachia e con essa l’uniformità dell’interpretazione giurisprudenziale, da un lato, e giudice delle leggi e il supremo organo giurisdizionale amministrativo, dall’altro. Un simile intervento “esterno” è tuttavia meno inusuale di quanto si potrebbe pensare prima facie, se si considerano la strutturale intersezione dell’ordinamento statale con quello sovranazionale e, con essa, l’integrazione del potere giurisdizionale statale nella cornice unitaria disegnata nel tempo dalla Corte di Lussemburgo. Insomma, sebbene non frequente, una pronuncia “esterna” non è inedita nel contesto istituzionale dell’Unione europea.

2. In estrema sintesi, la vicenda Randstad muove dalla condizione giuridica del partecipante a una procedura a evidenza pubblica (di appalto) estromesso dalla Commissione giudicatrice per il mancato superamento di una certa soglia di sbarramento prevista dal bando. Impugnata l’esclusione al fine di ottenere la riammissione alla gara, l’offerente si vede rigettare in primo grado le censure della Randstad non in punto di legittimazione ad agire, bensì nel merito, mentre l’appello dinanzi al Consiglio di Stato si conclude con la riforma della pronuncia del TAR. Secondo i giudici di Palazzo Spada il ricorso principale avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile, essendo la stessa Randstad priva di legittimazione in quanto esclusa dalla gara. In altri termini, sulle orme di una ferma linea giurisprudenziale dello stesso Consiglio, la ricorrente Randstad sarebbe soltanto portatrice di un interesse di mero fatto, analogo a quello di qualunque altro operatore economico del settore che abbia deciso di non partecipare alla gara. Ciò impedisce l’esame nel merito delle doglianze invocate dalla stessa ricorrente, dovendosi accogliere in via prioritaria l’eccezione di inammissibilità della domanda sollevata dalle controparti.
Avverso questa pronuncia, l’offerente escluso, Randstad, nel gravame per cassazione, ha evidenziato varie incoerenze di tale giurisprudenza con il diritto dell’Unione. Con l’ordinanza n. 19598/2020, le Sezioni unite della Corte di Cassazione hanno sospeso il procedimento e chiesto in via pregiudiziale ai giudici di Lussemburgo di pronunciarsi in sostanza sulla coerenza, con gli obblighi imposti all’Italia dal processo di integrazione europea, di un recente indirizzo della Corte Costituzionale (cui si accennerà tra poco) che esclude la competenza della stessa Corte di cassazione a giudicare sugli errores in iudicando o in procedendo del giudice amministrativo suscettibili di dar luogo a violazioni del diritto dell’Unione. Più precisamente, la stessa Corte ha rivolto tre quesiti pregiudiziali (che non possono essere esaminati funditus per ragioni di spazio) motivati con ampie argomentazioni fondate sul diritto dell’Unione e sulla giurisprudenza della Corte di Lussemburgo.

3. Come è noto, quel filone giurisprudenziale del Consiglio di Stato è stato inizialmente, e a più riprese, disatteso dalla Corte di cassazione, la quale aveva inizialmente affermato che la nozione di “motivi inerenti alla giurisdizione” (di cui all’art. 111, ottavo comma Cost. e agli articoli 91 e 110 cod. proc. amm.) includesse inter alia le censure volte a contestare l’erronea applicazione del diritto dell’Unione. Invero, secondo una concezione evolutiva a carattere estensivo, il difetto assoluto di giurisdizione si produceva inter alia quando il giudice amministrativo esercitava poteri di cui era in realtà privo, superando i limiti delle proprie attribuzioni a detrimento – per quel che qui interessa – delle competenze che i Trattati riservano alla Corte di giustizia. Il superamento dei limiti esterni alla iurisdictio dei giudici amministrativi era considerato vizio censurabile in cassazione come motivo inerente all’esercizio della iurisdictio stessa. Così facendo, il giudice di legittimità perseguiva in ultima analisi lo scopo, in sé meritevole di considerazione, di porre un argine alla formazione di giudicati incompatibili con il diritto sovranazionale a causa di errores in iudicando o in procedendo commessi dal giudice amministrativo.
Tuttavia, con sentenza n. 6/2018, la Corte Costituzionale si è espressa in senso opposto. Infatti, il ricorso per cassazione è inammissibile perché la violazione del diritto dell’Unione – e, va sottolineato per incidens non senza inquietudine, anche della Convenzione europea dei diritti dell’uomo – non è riconducibile alla nozione di “motivi inerenti alla giurisdizione”, trattandosi piuttosto di violazione di legge non censurabile in cassazione. Di conseguenza, se ne dovrebbe desumere che, qualora il giudice amministrativo abbia erroneamente interpretato e applicato il diritto dell’Unione, omettendo di procedere al necessario rinvio pregiudiziale per risolvere correttamente questioni di diritto europeo, l’interessato fruirebbe dell’unico e indiretto rimedio del risarcimento del danno, purché, ovviamente, si accerti ex post, con giudizio separato, la violazione del diritto dell’Unione da parte dei giudici amministrativi secondo le condizioni restrittive previste dalla giurisprudenza Francovich e i relativi seguiti.

4. L’ordinanza di rinvio pregiudiziale solleva numerose e complesse questioni concernenti il diritto dell’Unione. A prima lettura, almeno due profili – uno di carattere istituzionale, già emerso dinanzi giudici di Lussemburgo in casi simili, l’altro di natura più squisitamente processuale – meritano di essere sinteticamente segnalati.

5. Il primo profilo (concernente i primi due quesiti pregiudiziali) attiene al ruolo di supremo interprete del diritto comune o sovranazionale che sin dalle origini i Trattati di Roma riservano alla Corte di giustizia (art. 19, par. 1, comma 1, TUE). Strettamente funzionale ad esso è lo strumento del rinvio pregiudiziale che – si sa – ha istituito una procedura di dialogo tra Corte di Lussemburgo e giudici nazionali. Si tratta di uno strumento fortemente valorizzato e privilegiato al punto che le relative competenze sono state espressamente definite, dalla stessa Corte, come la “chiave di volta” del sistema giurisdizionale dell’Unione. Si è così prefigurato un modello di tutela dei diritti che poggia sull’essenziale ruolo assegnato ai giudici nazionali – definiti i giudici di diritto comune – che applicano quotidianamente le norme per l’appunto comuni, garantendone l’effettività (per brevità si rinvia, per i necessari riferimenti giurisprudenziali, a Baratta, Il sistema istituzionale dell’Unione europea, Wolters Kluwer, Milano, 2020, p. 229 ss.).
Perfettamente coerente con tale logica unitaria – della iurisdictio della Corte di giustizia e dei giudici nazionali, a tutela dei diritti attribuiti ai singoli dall’ordinamento dell’Unione – sottesa alla funzione giurisdizionale del sistema dell’Unione, si pone l’obbligo, imposto agli Stati membri, di “assicurare una tutela giurisdizionale effettiva nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione”, dovendo essi stabilire, nei rispettivi ordinamenti interni, “i rimedi giurisdizionali necessari” (art. 19, par. 1, comma 2, TUE). In questo quadro normativo, non è irragionevole pensare che i rimedi giurisdizionali interni possano, rectius debbano, essere interpretati conformemente agli obblighi appena evidenziati.
D’altro canto, in virtù di un consolidato orientamento dei giudici di Lussemburgo fondato sul principio di leale cooperazione e sull’effetto utile della procedura pregiudiziale, il giudice del rinvio è tenuto a garantire la tenuta in giudizio dei diritti spettanti ai singoli in forza delle norme comuni. E ciò include, inevitabilmente, anche l’obbligo di disattendere una giurisprudenza consolidata nazionale, ancorché proveniente da un’autorità giurisdizionale superiore al giudice del rinvio – nel caso di specie anche quella della Corte costituzionale – ove tale giurisprudenza conduca a esiti in contrasto con il diritto dell’Unione; e salvo che, s’intende, non vi siano i presupposti per applicare la nota dottrina dei controlimiti elaborata dalla stessa Corte costituzionale. I giudici di Lussemburgo hanno avuto modo di precisare che i suddetti principi si applicano nei rapporti tra un giudice costituzionale e qualsiasi altro giudice nazionale (sentenza 22 giugno 2010, cause riunite C-188/10 e C-189/10, Melki e Abdeli, ECLI:EU:C:2010:363, punti 41-45).
In questa prospettiva, si dovrebbe essere indotti a ritenere che, nella misura in cui l’indirizzo della Corte costituzionale, affermato nella sentenza n. 6/2018, precluda alla Corte di cassazione di apprestare le necessarie correzioni a esiti giudiziali in contrasto con il diritto sovranazionale o potenzialmente tali, si determini un vulnus all’obbligo dei giudici nazionali di garantire le situazioni soggettive previste dal diritto dell’Unione. Se poi si dovesse addirittura assumere che l’esito del rinvio pregiudiziale sia comunque destinato a essere scarsamente effettivo perché la Corte costituzionale è l’interprete ultimo della nozione di “motivi di giurisdizione” in ragione del suo legame con l’ordine costituzionale interno, avrebbe scarsa ragione di essere, almeno in dette circostanze, il dovere della Corte di cassazione, ex art. 267, terzo comma TFUE, di sollevare quesiti pregiudiziali.

6. Il secondo profilo – attinente al terzo quesito pregiudiziale – riguarda il limite all’esercizio della iurisdictio derivante dalla concezione, accolta dal giudice delle leggi, che in ultima analisi nega legittimazione processuale al partecipante alla gara pubblica che sia stato escluso dalla Commissione giudicatrice in difetto di requisiti previsti dalla lex specialis.
Al riguardo sia sufficiente rammentare al lettore (ma la questione meriterebbe ulteriore approfondimento) che la questione – come si sa – è disciplinata dalla c.d. direttiva ricorsi, la quale identifica il titolare dell’azione, avverso l’amministrazione aggiudicatrice, in “chiunque” abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di una gara pubblica e sia stato o rischi di essere leso a causa di una “presunta violazione” delle norme europee in materia o delle norme nazionali di attuazione nell’ordinamento interno (così il congiunto disposto dell’art. 1, par. 1, comma 3 e dell’art. 1, par. 3 della direttiva ricorsi).
La giurisprudenza della Corte di giustizia, in linea con il dato testuale e la ratio della direttiva ricorsi, ha delineato una nozione ampia di operatore economico che deve poter accedere a mezzi “efficaci” di ricorso giurisdizionali. Ne risultano esclusi, in sostanza, soltanto gli offerenti rispetto ai quali si sia formato un giudicato interno che neghi loro la legittimazione ad agire.
Meno chiara è invece la condizione processuale del soggetto economico che non abbia neppure partecipato a una gara pubblica. La Corte di giustizia avrà forse modo di farlo prossimamente. Nel caso Randstad, invece, la sentenza che la stessa Corte renderà in via pregiudiziale muoverà presumibilmente dalla nozione ampia di soggetto legittimato ad agire cui si è appena accennato.


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