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L’antitrust – una disciplina tra mito e realtà

di - 17 Marzo 2012
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Simili verifiche preverrebbero, secondo Easterbrook, possibili abusi da parte delle imprese tese a danneggiare, piuttosto che ad accrescere, l’efficienza di un mercato. Quegli stessi abusi denunciati da Baumol, Litan e Schramm[12], suscettibili di scoraggiare quella stessa imprenditorialità e crescita tanto auspicata dal diritto antitrust. È sufficiente pensare in questo senso alle denunce di imprese concorrenti indirizzate alle Autorità antitrust, aventi come unico fine quello di danneggiare l’impresa con maggiore successo nel mercato.
Come premesso, gli spunti critici espressi in questo saggio sono stati significativi, tanto da influenzare, secondo alcuni, il mutato approccio adottato in seguito dalla Federal Trade Commission (FTC) e dal Department of Justice (DOJ), sempre più frenato nell’intervento in casi di c.d monopolizzazione del mercato, e che si è concentrato piuttosto sull’analisi di possibili intese[13]. Un approccio, quello auspicato da Easterbrook e dalla stessa scuola di Chicago nell’applicazione di questa disciplina, che potremo definire più modesto.

Verso l’abolizione del diritto antitrust (Le posizioni estreme di Gary Hull e Dominick T. Armentano)

Se da un lato Easterbrook e la scuola di Chicago promuovono un intervento più moderato da parte di questa normativa, dall’altro lato, un distinto orientamento della letteratura antitrust americana è giunto ad auspicarne l’abolizione in favore del libero mercato. In questo senso si è espresso il professor Dominick T. Armentanoche nella sua opera “The Myths of Antitrust[14] affermò che un mercato è per sua natura competitivo, tale per cui non ci sono ragioni che giustifichino una regolamentazione dell’industria volta a favorirne lo sviluppo. Senza contare che, così come sostengono molti economisti, non esiste nella realtà né una concorrenza pura né un monopolio puro. Armentano poi, riprende il celebre pensiero di Schumpeter, secondo cui la concorrenza perfetta non solo non esiste ma è addirittura inferiore e non ha ragione di essere elevata a modello di efficienza[15].
Le leggi antitrust, secondo i liberali vicini al pensiero di questo accademico, sono immorali, nonostante sostengano presumibilmente il benessere pubblico[16]. Le teorie e la storia che ruotano attorno a questa disciplina non sono altro che un’elaborazione mitologica, sostiene Armentano, priva di alcun solido fondamento, tanto etico quanto fattuale. Il pubblico, egli afferma, è stato semplicemente illuso, credendo che il monopolio rappresenti il vero problema del libero mercato e che la disciplina antitrust costituisca una sorta di “angelo” pronto ad intervenire. I fatti, sostiene il professore, sono in realtà diametralmente opposti. La disciplina antitrust, qualsiasi fine si proponga di raggiungere, non ha fatto altro che celare come un velo l’insidioso processo di monopolizzazione del mercato,[17] invece di impedirlo.
Le parole di Armentano sono particolarmente forti, ma non per questo isolate. Prima di lui Robert H. Bork e Ward S. Bowman Jr.[18] espressero simile scetticismo nei confronti della disciplina antitrust, affermando che questa non rappresenta altro che l’“Anti-free-market”.
Bork, in particolare, riteneva che la stessa rappresentasse qualcosa di mistico, una leggenda, fondata sull’originale convincimento che limitando il libero intervento delle imprese si promuoverebbe il processo di libera concorrenza[19]. Senza dimenticare, come ricorda lo studioso, sia che la sua applicazione rappresenta un costo importante e crescente[20], dato il suo prosperante intervento, sia che la sua diffusione a livello globale[21] allontana sempre di più dalle ideologie liberali di democraticità, e di capitalismo sociale.
Un pensiero così radicale oltre ad essere diffuso, trova anche il conforto di scritti più recenti. Gary Hull, ad esempio, pubblicò nel 2005 l’opera dal titolo “The Abolition of Antitrust[22], contenente saggi di diversi autori, tra cui, Dominick T. Armentano, Richard M. Salsman, John Ridpath e lo stesso Gary Hull, tesi a dimostrare l’immoralità del diritto antitrust.
John Ridpath, in particolare, riconobbe in questa disciplina l’immagine di cancro politico, privo di alcuna teoria economica o di base intellettuale.
Gary Hull, invece, riprendendo il pensiero di Greenspan, affermò l’indeterminatezza dei termini contemplati dalla normativa in esame, per la quale avere successo costituirebbe un crimine.

Brevi considerazioni

Le critiche rivolte a questa normativa sono numerose e tese in generale a dimostrarne l’inefficienza e la dannosità. Qualcuno è giunto addirittura a definirla la legge che ha portato alla ghigliottina delle imprese incolpevoli, o la medicina amara che non è necessario prendere[23].
Nonostante le forti critiche presenti, il diritto antitrust non solo non è stato “abolito” come auspicava Gary Hull, ma al contrario ha vissuto negli ultimi anni un periodo di forte sviluppo, diffondendosi in oltre cento Paesi a livello globale[24].
Sebbene c’è chi affermi che la storia dell’antitrust è un lungo elenco di cause intentate verso imprese radicalmente innovative, verso realtà imprenditoriali che hanno creato, o enormemente ampliato lo stesso mercato che gli si accusa di monopolizzare, il successo di questa disciplina non si è arrestato, portando al contrario a casa successi importanti.
Se da un lato è chiaro che sono diversi i dubbi circa questa normativa, dall’altro, è altrettanto evidente che la stessa conta forti sostenitori e promotori, senza i quali il successo dell’antitrust si sarebbe arrestato.
Il presente articolo certo non ambisce a schierarsi nella scelta delicata sulla opportunità o meno di questa disciplina ma vuole offrire semplicemente qualche spunto di riflessione.

Note

12.  William J. Baumol, Robert E. Litan, Carl J. Schramm, Capitalismo buono Capitalismo cattivo, Milano, Università Bocconi editore, 1° ed., 2009, pp. 326 e ss.

13.  Cfr. Caso Matsushita Electric Industrial Co. v. Zenith Radio Corp, 475 U.S. 574 (1986). Per approfondimenti vedi Thomas Sullivan Herbert Hovenkamp, Antitrust Law, Policy and Procedure: Cases Materials, Problems, cit., pp. 325 e ss.

14.  Dominick T. Armentaro, The Myths of Antitrust, New Rochelle-New York, Arlington House, 1972.

15.  Schumpeter, Capitalismo, socialismo e democrazia, Milano, Etas, 5° ed., 2001, p. 81. Inoltre secondo il noto economista non solo la concorrenza perfetta non esiste ma il monopolio rappresenterebbe l’arma più potente del progresso economico. In particolare, «non basta dunque sostenere che, essendo impossibile nelle moderne condizioni industriali – o in tutte quelle del passato – una concorrenza perfetta, l’azienda o l’unità di controllo su vasta scala va accettata come un male necessario inseparabile dal progresso economico, che le forze inerenti al suo apparato produttivo impediscono di sabotare. Dobbiamo riconoscere ch’essa è divenuta l’arma più potente di questo progresso economico e, in particolare, dell’espansione a lungo termine della produzione totale, non solo a dispetto, ma (in notevole misura) a causa di una strategia che pure, vista nel caso singolo e dal singolo punto del tempo, ha un’apparenza così restrittiva ».

16.  Dominick T. Armentaro, The Myths of Antitrust, cit.,p. 55.

17.  Dominick T. Armentaro, Antitrust and Monopoly – Anatomy of a Policy Failure, 2° ediz., The Indipendent Institute, 1990, p. 273.

18.  Robert H. Bork e Ward S. Bowman Jr., The Crisis in Antitrust, in «Columbia Law Review», vol. 63, n. 3, March 1965. In questo saggio gli scrittori di Yale affermarono che «the situation would be sufficiently serious if antitrust were merely a set of economic prescriptions applicable to a sector of the economy. But it is much more than that; it is also an expression of a social philosophy, an educative force, and a political symbol of extraordinary potency. Its capture by the opponents of the free market is thus likely to have effects far beyond the confines of antitrust itself».

19.  Robert H. Bork, The Antitrust Paradox, New York, Basic Books, Inc. Publishers, 1978, p. 418. Per approfondimenti si veda anche William E. Kovacic, The Antitrust Paradox Revisited: Robert Bork and the transformation of Modern Antitrust Policy, «The Wayne Law Review», vol. 36, 1990, pp. 1414 e ss. Secondo quest’autore l’opera di Bork ebbe il pregio d’influenzare lo sviluppo del diritto antitrust verso un suo ridimensionamento, dopo la “drammatica” espansione che caratterizzò questa disciplina negli anni ’60 e ’70.

20.  Cfr. Thomas A. Lambert, The Roberts Court and the limits of antitrust, cit., p. 9 e ss.

21.  Ky P. Ewing, Competition Rules for the 21st Century, cit., p. 1. «It is remarkable that well over half of the members of the United Nations and over 67% of the members of the WTO have competition laws, and many of the others may be expected to enact them in the decades to come ».

22.  Gary Hull, The Abolition of Antitrust, New Bruswick (U.S.A.) and London (U.K.) Transaction Publisher, 2005.

23.  Antitrust Mito e realtà dei monopoli (a cura di) Alberto Mingardi, cit., p. 7.

24.  Ky P. Ewing, Competition Rules for the 21st Century, cit., p. 1, «The closing decades of the Twentieth Century see the triumph of free economies over “command-and-control” systems throughout much of the world…At least 100 nations have recognizable “competition policy” law..».

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