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Introduzione al seminario sullo schema di ddl per la riforma organica delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza

di - 17 marzo 2016
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La proposta di riforma del diritto concorsuale recentemente elaborata dalla commissione istituita dal Ministro della giustizia con decreto del 28 gennaio 2015 mira a realizzare tre obiettivi fondamentali.
Innanzitutto quello di colmare un ritardo storico. Ci troviamo ancora ad operare con una legge fallimentare (il r.d. 267 del 1942) che, ancorché modificata ampiamente nell’ultimo decennio, è pur sempre risalente ad oltre settant’anni fa. Risale dunque ad un’epoca lontanissima, non solo da un punto di vista temporale, ma anche per diversità di contesto storico, politico, sociale ed economico.
Naturalmente in questo così ampio lasso di tempo sono cambiate tante cose e soprattutto è cambiato – o quantomeno si è profondamente modificato – il modo in cui si guarda al fenomeno dell’insolvenza, che negli anni 40 del ‘900 ed ancora sin quasi alla fine di quel secolo era visto come un evento drammatico, connotato pressoché inevitabilmente da profili d’illiceità. Allora l’insolvenza era da molte parti considerata come espressione di un vero e proprio illecito: l’illecito dell’imprenditore che non si pone in condizioni di fronteggiare i propri debiti e che, per questo stesso fatto, doveva essere in qualche misura sanzionato attraverso gli strumenti apprestati allo scopo dalla legge fallimentare. Vi si scorgeva un comportamento illecito, in quanto destinato a frustrare le legittime aspettative di pagamento dei creditori; un comportamento,  se non doloso, quanto meno di regola colposo, fatte salve soltanto le marginali ipotesi dell’imprenditore sfortunato ma meritevole, cui era riservato, se la maggioranza dei creditori lo avesse consentito e purché fosse prevedibile il soddisfacimento di una ben determinata percentuale minima dei crediti chirografari e della totalità dei privilegiati, il beneficio di poter accedere al concordato preventivo: cui non a caso si era soliti attribuire, al pari dell’amministrazione controllata, la qualifica di procedura concorsuale minore.
Vi era perciò, nella dichiarazione di fallimento, una chiara connotazione sanzionatoria per l’imprenditore insolvente e, quanto all’impresa, v’era un’altrettanto chiara concezione liquidatoria (fatti salvi i casi, piuttosto marginali, di esercizio provvisorio prodromico alla messa in vendita dell’azienda ancora funzionante), che rispondeva ad un’ottica lato sensu darwiniana, secondo la quale era bene che l’impresa insolvente, non essendo più in condizioni di stare sul mercato con le proprie forze, ne fosse espulsa per far posto ad altre imprese più efficienti.
Ma sto parlando del mondo di ieri. Da allora ad oggi ci è stata un’evoluzione enorme, iniziata soprattutto oltre oceano ma ormai largamente acquisita anche nell’area europea, come ben testimonia la raccomandazione 2014/135/Ue dell’Unione Europea, che è del tutto esplicita nel voler favorire forme di rapida esdebitazione del fallito, sul presupposto che l’insolvenza è uno degli eventi che normalmente possono accadere nell’attività di un’impresa, per sua stessa natura esposta al rischio, sicché, lungi dall’intervenire con strumenti sanzionatori, occorre che il legislatore favosca la possibilità di un fresh start per il debitore desideroso di intraprendere nuove attività.
Siamo dunque ben lontani dall’impostazione originaria della legge fallimentare del 1942, la quale del resto, specialmente a partire dagli anni 2005-2006, è stata ampiamente modificata anche e proprio in funzione di questa nuova prospettiva generale. Ma si è pur sempre trattato di modifiche parziali, con la conseguenza che il tessuto normativo si trova oggi in una situazione di forte tensione tra l’impostazione originaria, che per alcuni aspetti ancora lo permea, e le moderne esigenze rispondenti ad una concezione del tutto differente del fenomeno che si intende disciplinare.
Da questo discende il secondo e fondamentale obiettivo della prospettata riforma: non solo volta a rendere più moderna la normativa concorsuale, ma anche a recuperare un maggior grado di organicità della disciplina, resa alquanto confusa e disordinata da una lunga serie di modifiche soltanto parziali.
E qui va detto che il legislatore di quest’ultimo decennio è intervenuto con una reiterazione ed una insistenza perfino eccessive, riformulando quasi ogni anno ora questa o quella norma della disciplina concorsuale. Abbiamo assistito ad una lunga serie di decreti legge, poi sempre ulteriormente modificati dalle successive leggi di conversione, che, per la stessa logica emergenziale da cui sono stati di volta in volta ispirati e per una qualche approssimazione nella formulazione di norme troppo frettolosamente confezionate, hanno ulteriormente minato la sistematicità complessiva della legge del 1942, che era invece assolutamente coerente in tutti i suoi presupposti ed organica nella sua struttura. Il risultato di questa evoluzione è oggi un tessuto normativo che presenta aspetti di forte incoerenza.
Ma il difetto di coerenza sistematica del tessuto normativo non è solo causa di problemi teorici, non disturba soltanto il senso estetico del giurista, cui piacerebbe poter collocare le norme in un quadro armonioso, ma è qualcosa che si riflette in maniera assai concreta sul funzionamento quotidiano della giustizia. È una delle principali fonti di difficoltà interpretative ed applicative delle norme, che provoca incertezza del diritto e perciò contribuisce a generare contenzioso ed a rallentare i tempi delle procedure giudiziarie.
Naturalmente siamo tutti consapevoli del fatto che non viviamo più nell’epoca dei grandi codici di stampo napoleonico che ambivano a porsi come un monumentum aere perennius. L’estremo dinamismo della società contemporanea rende inevitabilmente anche le leggi assai meno stabili e ne impone un più rapido ricambio. Tuttavia, vi è la necessità di tanto in tanto di fermarsi a fare il punto sulla situazione per cercare di individuare almeno gli assi portanti del sistema. Bisogna cercare di mettere periodicamente ordine nella normativa volta a disciplinare un determinato fenomeno sociale, pur sapendo che potrà essere destinata poi ad ulteriori cambiamenti. In un mondo che si va sempre più “giuridificando”, perché si richiede l’intervento del giudice (ed in generale del giurista) su ambiti di realtà sempre più ampi rispetto al passato, è inevitabile che le singole norme di diritto positivo siano sovente in ritardo rispetto alla realtà e non riescano, perciò, a dare direttamente ed immediatamente la risposta che in loro si cerca. Il compito dell’interprete si fa, di conseguenza, molto più difficile, ma proprio per questo è indispensabile che gli si forniscano delle coordinate chiare: tali da consentire la sicura individuazione dei principi generali della materia dai quali trarre la regola del caso singolo anche quando non vi corrisponda ad una specifica norma. Solo così quello che ormai siamo abituati a chiamare “diritto vivente”, ossia il diritto di fonte giurisprudenziale, può diventare un fattore di crescita anziché di ulteriore incontrollabile disordine del vivere sociale.
A questa esigenza si ispira dunque l’idea di riesaminare l’intera normativa vigente in materia per dar vita ad un codice dell’insolvenza che abbracci non solo l’area oggi occupata dalla legge fallimentare ma anche quella cui si riferiscono, rispettivamente, gli istituti dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese e del sovraindebitamento del debitore non soggetto a fallimento.  Un codice ispirato a principi generali, chiari ed agevolmente percepibili dall’interprete, comuni alle diverse categorie di debitori cui s’è fatto cenno, e dal cui tronco debbano poi dipartirsi le regole specifiche che risultino meglio appropriate all’una o all’altra di tali categorie.

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