“Il potere dell’amministrazione è qualcosa che si inserisce nell’ordinamento giuridico e che l’ordinamento stesso avvolge, strappando il tessuto normativo comune, che poi è il diritto dei privati.”

– me lo disse tredici anni fa, in una conversazione privata nella sua casa sul Lungotevere, davanti la finestra, mentre fissava il fiume, i tetti dei palazzi e le sagome che vi scorrevano riflesse – sa, mi disse, i contorni disegnati dai palazzi sono così diversi in ogni città, a Roma non sono gli stessi di  Firenze; poi, puntando l’indice sull’argine opposto, indicò un nido di cicogne, che, disse, portano non solo le nascite ma tutto il “nuovo” che non vediamo; e infatti il problema era che il nido io non lo vedevo, sull’argine non c’era niente, così almeno mi pareva.

E allora Lui, di stacco, forse a diradare il mio stupore, aggiunse: il potere  diventa comprensibile solo in un modo: è il solo mezzo che l’ordinamento abbia per curare gli interessi generali, e, quindi, va “incastonato” nell’ordinamento stesso, come una specie di anello, che l’ordinamento generale deve “circondare”, deve limitare; ma come qualcosa di “naturale”, come un nido. Questo non significa che le norme sull’autonomia dell’amministrazione siano speciali, sono solo norme diverse, quasi inevitabili  – ma “molti non mi hanno compreso”, e lo disse con molta amarezza.

Il potere dell’amministrazione – insisteva- diventa comprensibile solo se lo si vede in un ordinamento che è quello di “nonno Santi”; non so dire – aggiunse- se mio nonno fu “un conservatore, un liberale o un anarchico”, e forse fu tutte quelle cose insieme, ma, mi disse, una cosa è certa: quel suo ordinamento, per la forza ordinante che ha sugli interessi di tutti, consente un potere che rompe il tessuto del diritto comune e vi resta avvolto come qualcosa di naturale, qualcosa che resta diritto comune.

Immagine, questa, che mi sembrava misteriosa e affascinante: il potere che strappa il tessuto e vi resta avvolto, quasi in trappola, ma in modo naturale, nell’ordinamento di Santi Romano: intuivo che mi aveva regalato una grande lezione, anche se non capivo a fondo le implicazioni. E poi, il nido della cicogna sull’argine c’era o non c’era ?

Me ne andai pieno di dubbi. Quelle sue parole, però, mi sono rimaste nella memoria e sono quelle che ho riportato sopra, testualmente, tra virgolette.

A lungo mi sono interrogato sul signifcato – l’ordinamento generale che avvolge il potere dell’amministrazione: che significato assume quel potere – forse significa che non è diritto speciale, bensì qualcosa di naturale ?

Seguendo questo filo,  ricollego le mie domande alle sue formule teoriche, e qualcosa mi torna. La prima, che involge   l’espressione metaforica da Lui usata – il potere è “incastonato nell’ordinamento come un anello”-, è che l’amministrazione ha i poteri e solo i poteri che l’ordinamento generale le attribuisce. Lo ripeteva spesso: non è una versione qualsiasi del principio di legalità, è quel fondamento del potere, che, ci insegnava, deriva dalla formula tedesca della legalità e riguarda l’attribuzione del potere e il piano delle relazioni tra i soggetti giuridici dell’ordinamento. Il tutto va visto in negativo e in positivo[1]. In negativo la formula rivela un grande limite: ciò che non è attribuito dalla legge è radicalmente nullo; il che spiega il rilievo attuale, enorme, della carenza di potere nel riparto di giurisdizione – ed è, mi sembra, una Sua grande lezione liberale, oggi seguitissima nella giurisprudenza del riparto di giurisdizione.

In positivo, poi, la formula significa che l’attribuzione del potere implica un’alterazione dei rapporti dei privati e quindi non può che derivare da norme primarie, le norme dell’ordinamento generale, che si contrappongono alle norme di azione. Le norme di azione, come si ostinava a definirle, sono “ulteriori” e  possono solo definire l’esercizio d’un potere già attribuito.

L’esercizio del potere costituisce un piano a sé: è una “possibilità giuridica”, è la scelta in ordine al modo di soddisfare l’interesse generale[2]. Ed è un piano “ulteriore” e così specifico che ha bisogno di norme autonome, che, però, agiscono su di un piano e con un’autonomia che è diversa da quella dei privati; difatti, l’autonomia dell’amministrazione è rigorosamente funzionalizzata a interessi generali. Però resta autonomia,  concetto non speciale ma generale, nel senso che può costituire, modificare, estinguere, con effetti riconosciuti dall’ordinamento generale.

Ed è così importante – lo diceva sempre- che corrisponde ad un pezzo dell’ordinamento e ad una giurisdizione diversa, la giurisdizione amministrativa[3]. Lezione, questa, che non è sfuggita alla Corte costituzionale: è la sentenza n. 204 del 2004, poi trasfusa nel testo dell’art. 7 del Codice del processo amministrativo; e il suo senso finale è questo: se non c’è esercizio del potere, non c’è giurisdizione amministrativa; la giurisdizione amministrativa, dunque, viene a costituirsi, a identificarsi, nell’esercizio del potere amministrativo, nel suo ordinamento.

E’, direbbe Lui, un problema di semplice architetttura, ma è un problema tanto semplice quanto fondamentale. Difatti la Corte costituzionale e il Codice – l’ordinamento giuridico stesso- gli hanno dato ragione.

E questa è stata, per me, la sua ultima, grande e durevole lezione. Molti, a suo tempo, non la capirono, stigmatizzando il potere, l’autoritarsimo insito nel potere, la degradazione del ruolo dell’interesse legittimo; ma, spiace dirlo, non avevano compreso, così come io stesso a suo tempo non potevo vedere il nido della cicogna sull’argine del fiume che scorreva, e che solo Lui vedeva, ovvero, il nuovo e la tradizione insieme, il potere e l’ordinamento, la forza di riconoscere un potere che nasce per l’interesse generale, il potere dato nell’interesse di tutti e verso tutti, e che deve essere restituito nell’ordinamento generale stesso, come qualcosa che strappa il tessuto connettivo ma resta “naturale”, perché è interesse generale e non può che essere insito nell’ordinamento generale stesso, consustanziale ad esso.

Ne segue, aggiungo io, che le norme sul potere, di azione e di relazione, non sono norme speciali, ma norme ordinarie. Questo può avere enormi implicazoni nell’intepretazione e nell’applicazione di quelle norme; per esempio, in ordine alla possibilità di estensione per analogia, alla possibilità di assumere il valore di norme di principio, o di essere ricondotte a concetti generali, rinunciando, così, al riduzionismo che invece distingue l’applicabilità delle norme di diritto speciale.

Quella sua metafora – il nido della cicogna sull’argine del fiume- rende visibile e chiaro il potere nell’ordinamento giuridico. E il tutto si spiega grazie a quel Suo modo, formidabile, di vedere l’ordinamento giuridico.

[1] A. ROMANO, Il diritto amministrativo, in Diritto amministrativo (a cura di Alberto Romano), Torino, Giappichelli, 2025, terza edizione, 3 ss..

[2] A. ROMANO, autonomia nel diritto pubblico, Dig. Disc. pubbl., II, 30, Torino (1987)

[3] A. ROMANO, Giurisdizione amministrativa e limiti della giurisdizione ordinaria, Milano, 1972.