Riforma del Codice dei Contratti Pubblici e impegni presi per il PNRR: una grande opportunità con alcuni pericoli1
La legislazione dei contratti pubblici, ormai da anni, sta attraversando una fase delicata e il Codice vigente è considerato da molti inadeguato. Molte sono state le richieste di riforme, mai realizzate, e si è scelta la strada delle deroghe alla disciplina vigente, considerata un ostacolo alla realizzazione di lavori e servizi pubblici. L’impressione è che si navighi a vista, inseguendo urgenze e contingenze di un certo momento storico senza una visione d’insieme.
Con il d.l. 18 aprile 2019, n. 32 c.d. Sblocca Cantieri, convertito in legge n. 14 giugno 2019, n. 55, era stata annunciata una nuova “riforma complessiva del settore”, senza chiarirne contenuti e principi ispiratori (art. 1 comma 1). Lo stesso Decreto avviava la stagione delle sospensioni e deroghe della disciplina Codicistica, “in via sperimentale”, in attesa della riforma degli istituti sospesi (art. 1 comma 1). Era stata avviata, inoltre, una sorta di retromarcia rispetto ad una delle più significative tra le novità introdotte con il nuovo Codice del 2016, ovvero le linee guida dell’ANAC che avrebbero dovuto essere sostituite da un nuovo Regolamento mai venuto alla luce (art. 216 comma 27 octies del d.lgs. 50/2016, introdotto dal d.l. 32/2019).
Nell’attesa dell’annunciata riforma, è successivamente intervenuto il d.l. 16 luglio 2020, n. 76, Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale (c.d. Semplificazioni del Sistema Italia, convertito con l. 11 settembre 2020, n. 120) che, con il presupposto de “la straordinaria necessità e urgenza di realizzare un’accelerazione degli investimenti e delle infrastrutture attraverso la semplificazione delle procedure in materia di contratti pubblici”, ha apportato una serie di misure derogatorie a tempo alla disciplina vigente, fino alla sua totale disapplicazione per taluni tipi di appalti sopra soglia (quelli nei settori previsti dal comma 4 dell’art. 2 dello stesso decreto) e per gli interventi infrastrutturali da assoggettarsi a commissariamento, in applicazione del c.d. “modello Genova”, utilizzato per la ricostruzione del ponte Morandi (art. 9). In tali casi, a ben vedere, si tratta della diretta applicazione, senza il filtro del Codice, delle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE.
Da ultimo, il d.l. 31 maggio 2021 n. 77 (“Governance del Piano nazionale di rilancio e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure”, c.d. Semplificazioni 2021), convertito in l. 29.7.2021 n. 108, ha dedicato ai contratti pubblici gli artt. 47 e ss. che hanno costituito un primo pacchetto di disposizioni urgenti volte a perseguire i target del PNRR e in particolare la milestone M1C1-69. Tale decreto ha dettato disposizioni generali, alcune delle quali hanno prorogato le proroghe e deroghe al Codice già contenute dei precedenti interventi del Legislatore, e disposizioni speciali per le procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati con le risorse previste dal PNRR e dal PNC e dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione.
In tale contesto, una riforma organica della disciplina del Codice appare ormai inevitabile. Peraltro, gli impegni presi dall’Italia in relazione al PNRR prevedono nei prossimi mesi la riforma del diritto dei contratti pubblici, secondo le seguenti tempistiche:
– Legge delega (M1C1-70), entro il 30.6.2022.
– Decreto delegato – nuovo Codice (M1C1 -73), entro il 31.3.2023.
– Provvedimenti attuativi del Nuovo Codice (M1C1-74), entro il 31.6.2023.
Di seguito sono sinteticamente illustrate alcune idee e proposte di riforma del Codice dei Contratti Pubblici, che dovrebbero orientare la futura riforma. L’elenco non ha pretesa di essere esaustivo e potrebbero aggiungersi altri punti, relativi a questioni generali o specifiche.
Un primo gruppo di proposte, hanno carattere generale/valoriale e costituiscono idee di fondo che dovrebbero ispirare la riforma. A dire il vero, di esse già si discuteva ai fini del recepimento delle direttive del 2014, prima del Codice 50/2016.
1) Esercizio della discrezionalità e attuazione degli istituti flessibili. L’efficienza della contrattazione pubblica passa attraverso il riconoscimento della necessaria dose di discrezionalità in capo alle stazioni appaltanti, come previsto dalle Direttive europee del 2014. Un approccio flessibile è necessario soprattutto per i contratti complessi (anche in relazione all’aspetto della tecnologia) che devono essere negoziati (tanto in fase di affidamento che di esecuzione) per consentire all’Amministrazione di arricchire il suo bagaglio di conoscenze e addivenire a scelte consapevoli. A quasi sei anni dall’entrata in vigore del Codice si deve constatare che gli istituti flessibili (procedure di aggiudicazione e modelli contrattuali) non hanno trovato quasi mai attuazione e le Amministrazioni continuano a muoversi secondo lo schema tradizionale dell’appalto affidato per lo più con procedure aperte o ristrette. Anche gli interventi del Legislatore successivi al Codice (sblocca cantieri, semplificazioni 2020, semplificazioni 2021) si sono concentrati su tale modello tradizionale, il che è chiaro segnale di scarso interesse per i modelli innovativi e flessibili.
2) Contrasto della corruzione attraverso il perseguimento dell’efficienza. Corruzione e inefficienza sono due mali distinti e separati che affliggono il settore dei contratti pubblici. Ciò non toglie, tuttavia, che fra le due patologie vi sia una connessione e, in particolare, che il perseguimento dell’efficienza della contrattazione pubblica possa costituire lo strumento più efficace per il contrasto alla corruzione che si nasconde dietro a tali inefficienze. Se la corruzione ha un costo, infatti, la riduzione delle inefficienze è la strada per creare un ambiente integro, meno permeabile a fenomeni indesiderati (se, infatti, l’inefficienza si azzerasse non vi sarebbe spazio per il costo derivante dalla corruzione, che costituisce una forma di inefficienza). Appare questo il sistema più idoneo a creare all’interno dell’amministrazione gli anticorpi per evitare che possa generarsi la malattia della corruzione.
3) Necessità che le specifiche misure pro-concorrenziali, per la trasparenza e per l’integrità non ostacolino l’obbiettivo dell’efficienza. Se l’obiettivo primario della regolazione e dell’attività amministrativa dei contratti pubblici deve considerarsi quello dell’efficienza degli acquisti, altri valori quali la concorrenza e la trasparenza e la stessa integrità devono considerarsi ad essa strumentali. Occorre che il perseguimento di tali obbiettivi strumentali non si traduca in un ostacolo al raggiungimento di quello primario, ponendosi in contrasto con l’efficienza degli acquisti: è necessario assicurare che le procedure di affidamento dei contratti pubblici non siano imbrigliate nell’affermazione di una concorrenza fine a se stessa (Compulsory Competitive Tendering); anche la trasparenza delle procedure non deve essere fine a se stessa (con l’effetto di creare inutili appesantimenti burocratici), ma deve inserirsi in una risistemazione degli strumenti di controllo (per i quali sono necessarie solo le informazioni essenziali sugli appalti e non quelle inutili) ed essere finalizzata a renderli più efficaci; sono certamente utili misure specifiche volte alla prevenzione della corruzione, ma queste non devono avere l’effetto di determinare perdite di efficienza, creando ulteriori margini dietro ai quali proprio la corruzione si può nascondere.
4) Dare fiducia ma misurare i risultati. La flessibilità dei modelli e la restituzione alle Amministrazioni del giusto grado di discrezionalità, che presuppone fiducia nelle pubbliche amministrazioni, esige un adeguato sistema di misurazione dei risultati raggiunti e del loro controllo, al fine di evitare un uso distorto della stessa fiducia data. A tali fini, appare necessario stabilire a priori quale debba essere il risultato (performance) programmato della pubblica amministrazione, anche attraverso il ricorso a valori standard universalmente riconosciuti, e poi procedere alla verifica del risultato conseguito. Tutto ciò dovrebbe determinare la maggiore ed effettiva responsabilizzazione delle stazioni appaltanti e dei singoli dirigenti e funzionari che operano al loro interno, chiamati ad assicurare l’efficientamento e la lotta alla corruzione nel settore dei contratti pubblici.
5) Ripensamento dei controlli e contrasto alla c.d. paura della firma. E’ necessario un ripensamento dei controlli giurisdizionali. Il controllo del Giudice (amministrativo e, soprattutto, contabile) dovrebbe tenere conto del risultato dell’attività amministrativa complessiva, ad esempio gli esiti di una procedura di affidamento o dell’esecuzione di un contratto, in termini di spesa, qualità, tempestività. L’attuale assetto di tali controlli, fondato sul controllo della legittimità dei singoli atti, appare un disincentivo per le amministrazioni dall’esercitare la discrezionalità, generando nei funzionari pubblici la c.d. paura della firma. Il solo rispetto della legalità formale, indipendentemente dai risultati raggiunti, mette al sicuro il funzionario pubblico dal pericolo di subire procedimenti giudiziari ai quali, in caso di scelte più coraggiose, sarebbe esposto. Occorre agire sulla componente motivazionale dei funzionari pubblici con la creazione di un adeguato sistema di premi e sanzioni legato all’effettivo raggiungimento del risultato dell’attività amministrativa.
A queste proposte di impostazione generale, se ne aggiungono altre, a carattere più operativo, derivanti da evidenti lacune della disciplina vigente, tra le quali:
1 Il presente scritto costituisce una rielaborazione dell’intervento di Gianfrancesco Fidone al seminario “PNRR, SEMPLIFICAZIONE E APPALTI”, LUISS – School of Governemnt, Lunedì 14 marzo 2022. I punti che seguono sono tratti, con gli opportuni aggiornamenti, dall’articolo Quindici proposte per la riforma degli appalti pubblici, di A. Botto e G. Fidone, pubblicato sul quotidiano Il Foglio il 22.6.2020. Molti degli stessi punti sono stati discussi nell’ambito dell’Osservatorio sui Contratti Pubblici dell’Associazione Italia Decide e di Aperta Contrada.
