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Degli appalti e delle pene

di - 30 Giugno 2021
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Ciclicamente, a seconda delle varie contingenze del momento storico, riemerge e si riaccende il dibattito nazionale sulla necessità o meno di rimettere mano, per l’ennesima volta, alla legge che regola il regime dei lavori pubblici in Italia. La denominazione corrente di tale legge, riguardante il Dlgs 18 aprile 2016 n, 50, è di Codice dei Contratti Pubblici, anche se possiamo stare certi che alla prossima, inevitabile, edizione sarà pronta a cambiare di nuovo nome, tornando magari a chiamarsi Codice degli Appalti o chissà cos’altro. Infatti, è ormai invalso un costume che negli ultimi anni ha portato anche alla continua ridenominazione, oltre che dei provvedimenti, anche dei Ministeri dello Stato, quasi a ripudiarne la natura ontologica precedente, con la conseguenza che, lo confesso, oggi faccio una seria fatica, per esempio, a ricordarmi come è stato ribattezzato quello che per me continua, e continuerà, ad essere il Ministero dei Lavori Pubblici.
L’ultima circostanza che ha rivitalizzato fronti contrapposti di pensiero sulle deficienze dell’attuale Codice, come le antiche dispute tra Giansenisti e Molinisti, è l’attuazione, col PNRR, del Next Generation EU, che Dio lo benedica.
Questo dibattito, mi stimola a dire alcune cose in via sommaria, che varrebbe la pena, in un momento successivo, riprendere ed estendere in modo senz’altro più serio ed analitico, dato che quello che sto per scrivere è probabilmente riconducibile più all’eresia che non ad una trattazione professionale del tema.
Di George Santayana sono due frasi che purtroppo oggi risuonano come profetiche e pervadono ogni vaso capillare della nostra società:
– Quelli che non sanno ricordare il passato sono condannati a ripeterlo;
– Il fanatismo consiste nel raddoppiare gli sforzi quando si è dimenticato l’obiettivo
Vediamo come queste due frasi lapidarie (che nelle intenzioni di Santayana si riferivano alla Shoah) possono essere adattate con un po’ di senso critico e, perché no, di ironia, alla vicenda del Codice dei Contratti.
Innanzitutto, a proposito di memoria, due considerazioni.
La prima: l’attuale versione del Codice discende dalla Legge matrice N. 109 dell’11 febbraio 1994 ricordata come Legge Merloni, la cui versione più significativa è la Legge 415 del 18 novembre 1998, nota come Merloni ter. La Merloni azzerò di fatto tutto il sistema dei Lavori Pubblici che si basava, dal 20 marzo 1865, sulla Legge N. 2248, e relativo Decreto Attuativo di qualche mese dopo;
la seconda: la Legge 2248, in 129 anni di vita operativa, che videro susseguirsi monarchia costituzionale, dittatura fascista, Italia repubblicana, con in mezzo due guerre mondiali e una guerra fredda, subì, se non vado errato, tre modifiche. In 27 anni il nuovo sistema degli appalti/contratti pubblici ha subìto, sempre se non vado errato per difetto, più di 12 modifiche, tra integrazioni, riscritture, decreti correttivi, linee guida, ecc.
Con la vecchia Legge sui Lavori Pubblici, piaccia o non piaccia, si è praticamente fatta l’Italia: il sistema ferroviario, le autostrade, i porti, gli aeroporti, gli stadi, le dighe, l’edilizia popolare, Olimpiadi, Campionati Mondiali, e chi più ne ha più ne metta.
Après, le déluge.
La Merloni è nata sulla scia di Mani Pulite, in una sorta di autodafè, di abiura totale di tutto quello che c’era stato prima. Via via le modifiche alla Legge, che si sono accavallate rendendola simile a quelle pallette che alcuni scarabei rotolano sulla macchia mediterranea, quel poco che ne è rimasto, e che crescono ad ogni rotolamento, sono state fondamentalmente ispirate ad un “principio di colpevolezza” ex ante, non solo dell’appaltatore, ma anche della stazione appaltante, definito per legge.
Il risultato, nei riguardi del sistema infrastrutturale italiano e della trasformazione del territorio, se confrontato con quanto è stato realizzato prima dei pogrom dei primi anni ’90, è un combinato disposto tra tre elementi devastanti: il crollo della spesa per gli investimenti (da addebitare secondo me, oltre cha ad una crescita ipertrofica della spesa corrente, anche a un malcelato senso di colpa e di preclusione per tutto ciò che può essere realizzato attraverso gli appalti e i soldi pubblici, e in fondo riprova ne è il materializzarsi ideologico di alcune nuove forze politiche, oggi maggioranza al Parlamento, che hanno portato per esempio alla negazione delle Olimpiadi a Roma e che hanno per anni cavalcato la bandiera No TAV), l’infittirsi delle regole per l’affidamento dei contratti pubblici, che sono ormai quanto di più simile al vecchio gioco dello Shangai e, last but not least, l’abdicazione dello Stato a favore delle Regioni, anch’esso sancito per legge col tossico Titolo V, dalle competenze sul territorio che ha portato allo svuotamento delle competenze giurisdizionali, ma soprattutto professionali, dei Provveditorati, senza che il vuoto sia stato degnamente colmato a livello locale. Difficile valutare quale di questi tre elementi abbia più pesato sull’impoverimento della capacità del Settore Pubblico Allargato di esercitare, se non un arricchimento del sistema che deve fare da supporto alla crescita economica, quantomeno il controllo sul patrimonio esistente e sullo stato di salute del territorio.
In ogni caso, la Merloni introdusse due novità rivoluzionarie rispetto al vecchio sistema dei lavori pubblici: la concessione di costruzione e gestione (un italico modo per definire il Project Financing) e la figura del RUP.
La prima, oltre a cercare invano (visti i risultati ad oggi) di introdurre e sviluppare il contributo, a scala significativa, del capitale privato nelle opere pubbliche, servì anche a sancire la damnatio memoriae della vecchia tipologia di concessione, quella di committenza (Itastat e compagnia cantando) e guarda caso oggi si è costretti, obtorto collo, a ricominciare a considerare le “centrali di committenza”, vedi Invitalia, epigono in trentaduesima delle Partecipazioni Statali. La seconda, la figura del RUP, basandosi sempre sulla presunzione ex ante di colpevolezza, stavolta della stazione appaltante, doveva essere la chiave di volta per concentrare su di un unico poveraccio, per giunta sottopagato e senza la facoltà di potersi sottrarre all’impegno, la caccia al colpevole (sul lato pubblico) delle magagne di un processo attuativo (nel vecchio ordinamento, per analogia col sistema delle Ferrovie, la catena del comando, e delle responsabilità, era, dal basso: direttore dei lavori, ingegnere capo e ispettore del compartimento). Le conseguenze sotto gli occhi di tutti sono: la sindrome della firma e l’indeterminatezza delle reali responsabilità del RUP che, a 23 anni dalla sua istituzione, nonostante i doppi salti mortali carpiati delle Linee Guida dell’ANAC, sono ancora tutte da dipanare.
Questi due elementi sono la vera rivoluzione copernicana della Merloni, peraltro mal concepita e peggio realizzata. Tutto il resto, compresa l’infinita diatriba tra i criteri di appalto – integrato, sull’esecutivo…ecc – e i criteri di aggiudicazione – col massimo ribasso, offerta economicamente più vantaggiosa, ecc… – altro non sono che un tentativo maldestro di obbedire all’onnipresente “principio di colpevolezza” che continua ad aggirarsi per l’Italia da 27 anni a questa parte, come il fantasma del comunismo si aggirava per l’Europa degli anni ’20.
Tutto questo non per negare che corruzione, concussione e infiltrazioni mafiose non abbiano fatto parte integrante del Sistema dalla fine della seconda guerra in poi e che ne abbiano costituito come una malattia oncologica “strutturale”, ma per dire che l’avvento della Merloni e tutti i tentativi successivi di combattere questi mali da un lato non li hanno estirpati, anzi, forse nel frattempo si sono aggravati, e dall’altro hanno reso completamente sterile la capacità dell’apparato pubblico di sostenere la crescita e la domanda interna con investimenti degni di un Paese che pretende di appartenere ai 7 paesi più industrializzati del mondo.
E ancora, tutto questo non per sostenere che si dovrebbe tornare alla vecchia Legge del 1865, ma quantomeno per capire che il Codice dei Contratti non può contenere l’universo mondo ed essere contemporaneamente anche Codice Penale e Civile, Legge di Bilancio e Documento di Programmazione. Per fare un modesto esempio, non c’era nessun bisogno di spingere a forza dentro il Codice, ed accanirsi inutilmente anno dopo anno ad adattarvelo, tutto il comparto delle concessioni (già abbondantemente delineato dalle norme europee) o del Project che, come noto a tutti, scaturisce dalla natura e dallo spirito del Common Law, che guarda al raggiungimento dell’obiettivo, diversamente ed incompatibilmente rispetto alla pletora di norme proprie del Civil Law, soprattutto nella declinazione italiana, che, viceversa, guardano al dito e non alla Luna, cioè al rispetto pignolo della Legge più che non al raggiungimento del risultato. E qui, purtroppo, debbo rilevare che, nonostante gli sforzi ammirevoli di tanti esperti di emendare “dal di dentro” le debolezze strutturali del Codice, non viene ancora colta la necessità di ricreare una sua verginità andando al cuore del peccato originale, forse proprio a causa di un difetto di capacità di anamnesi dei mali attuali, che deriverebbe invece efficacemente da una attenta analisi storica del prima e del dopo Merloni.
Per fare un paragone con la pandemia che ci accompagna da quasi un anno e mezzo, è come se la scienza e i sistemi sanitari si fossero tutti concentrati a curare con gli antibiotici esclusivamente le polmoniti causate dal Covid 19 e non, come per fortuna è stato, a creare dei vaccini che impediscano a monte la contrazione del virus.


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