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Il Codice dei contratti pubblici: semplificazione trasparenza e legalità. I nodi da sciogliere, all’indomani del Piano nazionale di rilancio e resilienza.

di - 24 Giugno 2021
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7. Un altro tema che merita attenzione è l’albo dei commissari. Istituto risponde ad una ratio non pienamente condivisibile, ovvero “commissariare” la procedura con innesti esterni. Si determina una reciproca deresponsabilizzazione e, non di rado, un rimbalzo di responsabilità. Le forti resistenze dimostrano che la soluzione va rivista. Aggiungo che lo stesso albo è fonte di ulteriore burocratizzazione delle procedure e pone difficoltà che non giovano al buon funzionamento delle gare. Per gli appalti più complessi occorre prevedere un commissario valutatore unico con tempi stretti, e che abbia il supporto tecnico del RUP, ed eventualmente ricorrere, nei casi più importanti, ad una consulenza esterna da rendere in tempi strettissimi.

8. Il problema delle offerte anomale costituisce uno degli aspetti più problematici. Si rimette in discussione la gara e, non di rado, se ne ribalta l’esito. Vero è che la disciplina sull’anomalia persegue obiettivi di primaria importanza, primo fra tutti la leale concorrenza tra le imprese attraverso la corretta formulazione dell’offerta. Ebbene, quanto richiesto dal diritto UE, e cioè il contraddittorio sulla valutazione di anomalia, pone la pubblica amministrazione in una posizione di grave difficoltà rispetto a giustificazioni postume che in vario modo possono rendere credibile un’offerta matematicamente insostenibile. Non di rado l’offerta viene (in qualche modo) corretta, se non addirittura modificata. Occorre precisare rigorosamente le modalità e gli ambiti del contraddittorio, che deve essere ridotto ad un singolo passaggio, senza consentire agli operatori di tornare (ripetutamente) a modificare i costi e le voci che non passibili di “ribasso”. La giustificazione deve invocare elementi esterni ed esogeni all’offerta che pongano condizioni che consentono quello specifico ribasso. Non può essere ammessa la riorganizzazione delle voci di costo in modo diverso dall’offerta originaria che dovrebbe essere munita sin dal principio delle fondamentali indicazioni. Solo in questo modo gli operatori seri, che hanno presentato offerte economiche valide, affidabili e congrue saranno premiati.
Il rigore nell’esclusione delle offerte anomale è passaggio irrinunciabile per scoraggiare ribassi insostenibili che proprio attraverso le giustificazioni rientrano in ballo con esiti sorprendenti e talvolta inaccettabili.

9. Anche alcuni aspetti del contenzioso debbono essere rivisti. Va introdotto anzitutto il sistema francese del réferé, che porta ad una decisione rapidissima, che, se non contestata, definisce stabilmente le questioni. Si dovrebbe anche aprire alle sentenze parziali (anch’esse rapide), che chiudono sul principale motivo di ricorso, mettendo il resto della controversia su un diverso binario. Ciò indurrebbe a ricorsi più semplici e snelli e a iter processuali rapidi.

10. Sui motivi di esclusione, il disposto del codice è eccessivamente rigoroso e non favorisce percorsi di riabilitazione. Sul punto occorre intervenire e riprendere lo spirito e le previsioni delle direttive che impongono valutazioni caso per caso; in questo senso si può valorizzare il sistema del rating di impresa, più elastico e congruo. Basti l’esempio dei debiti previdenziali e verso l’erario. Le imprese messe in mora debbono potere partecipare alla gara, con un tempo massimo per onorare i debiti.
Come da molti notato, bisogna poi tipizzare l’illecito professionale, evitando che rimanga un’ipotesi dai confini non chiari, con grave danno alla certezza del diritto.
Vi sono poi una serie di automatismi che vanno rigorosamente limitati agli acquisti standardizzati e seriali. Solo in questi casi si possono utilizzare meccanismi di sorteggio e di rotazione, su elenchi base che, ad esempio, comprendano le ditte che hanno superato la qualificazione.
Il sorteggio non deve superare dunque il rigoroso sistema della qualificazione (o accreditamento) che costituisce premessa per il ricorso a meccanismi di scelta automatica. Anche la rotazione è regola virtuosa, se limitata e non esasperata al punto da impedire la partecipazione alla gara alle imprese che hanno svolto correttamente il servizio. Ciò va chiarito per superare l’opposto orientamento giurisprudenziale.
Infine, la tendenziale uniformità di disciplina tra servizi, forniture e lavori, pone significative difficoltà. Non di rado, l’affidamento dei servizi richiede una disciplina diversa; la scelta ha un più elevato tasso di fiduciarietà, che le regole della gara non sempre possono adeguatamente garantire.
Qualsiasi riforma va dunque pensata rispettando i canoni fondamentali del diritto e i principi generali da tenere fermi. La connessione tra potere e responsabilità, discrezionalità e innovazione, concorrenza e qualità. I meccanismi di scelta automatica vanno circoscritti ad ipotesi congrue, ma non estesi dove vi sono valutazioni complesse che devono essere lasciate alla discrezionalità degli organi competenti.

11. In conclusione, qualsiasi misura di semplificazione non può contrastare con i capisaldi del diritto dei contratti pubblici e con i meccanismi fondamentali della responsabilità, della legalità e della tutela dei lavoratori. Le ipotesi di deregulation, più o meno audaci, non possono essere assecondate nella misura in cui propongono vuoti di disciplina, determinano confusione nelle responsabilità, incertezze applicative e deficit di trasparenza e imparzialità.
Le riforme, devono essere attuate attorno al codice, per garantire esigenze di certezza del diritto e conoscibilità delle fonti.

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