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Il Codice dei contratti pubblici: semplificazione trasparenza e legalità. I nodi da sciogliere, all’indomani del Piano nazionale di rilancio e resilienza.

di - 24 Giugno 2021
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1. Gli affidamenti e i contratti pubblici sono nuovamente al centro del dibattito politico. Le amministrazioni pubbliche si apprestano a gestire risorse per svariati miliardi in base alle regole del codice dei contratti pubblici e generalmente ispirandosi al metodo della “gara”.
Va da sé che problemi, difficoltà e criticità, inevitabilmente si imputano alla qualità della normativa; si suggeriscono modifiche più o meno radicali, sino alla ipotesi di sospensione o abolizione del codice.
Si hanno così numerosi interventi, principalmente volti alla “semplificazione” delle procedure di gara, generalmente concentrati sui margini di ricorso agli affidamenti diretti (senza gara), sul maggiore spazio lasciato al subappalto, così come sulla possibilità di derogare al divieto di appalto integrato per i progetti del PNRR e per i programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione Europea.

2. Temi ripresi nuovamente dal decreto legge sulla governance del Piano nazionale di rilancio e resilienza (D.L. 77/2021), nella prospettiva dello snellimento e dell’accelerazione delle procedure.
Il decreto interviene nuovamente sul codice dei contratti pubblici prevedendo anzitutto misure incentivanti per la parità di genere e l’imprenditoria giovanile. Si costruisce poi un binario accelerato per gli affidamenti che riguardano il PNRR. E’ rimarcata anzitutto la possibilità di affidamenti diretti, senza bando, per i casi di estrema urgenza (anche legati ai tempi di realizzo del piano). Si amplia il ricorso all’appalto integrato, che può essere bandito sulla base della semplice fattibilità tecnico-economica dell’appalto e successiva aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Rilevante è l’intervento in materia di subappalto. Si eleva poi al 50% la soglia del suo possibile utilizzo e si rimarcano, al contempo, una serie di garanzie sugli standard retributivi dei lavoratori, soprattutto per i contratti ad alta densità di manodopera.
A novembre 2021, verrà meno qualsiasi limite quantitativo: saranno le stazioni appaltanti ad indicare, caso per caso, le prestazioni o lavorazioni sulle quali non è ammesso il subappalto, motivando adeguatamente la scelta.
Di contro, si rafforzano poi i controlli sulle attività di cantiere e sui luoghi di lavoro per garantire le condizioni di salute e sicurezza dei lavoratori. Controlli che dovranno allo stesso tempo garantire da infiltrazioni criminali nell’esecuzione degli appalti.
Sul piano della tutela giurisdizionale, il giudice, nel contemperamento degli interessi in gioco, deve considerare adeguatamente l’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera e, in caso di avvenuta stipula, analizzare soltanto i profili risarcitori dell’azione.
Sul piatto della bilancia pesano dunque maggiormente l’interesse pubblico alla piena e sollecita realizzazione degli interventi, con proporzionale diminuzione del rilievo legato ai condizionamenti formali e sostanziali legati a garanzie procedurali e di tutela giurisdizionale.

3. Si tratta dell’ennesimo intervento sui contratti pubblici che dimostra la rilevanza del tema, le spinte in ogni direzione verso continue modifiche, aggiustamenti, deroghe, ecc. Si evidenzia, ancora una volta, che il legislatore è stretto tra spinte verso l’efficacia e l’efficienza del sistema degli affidamenti pubblici, e le irrinunciabili esigenze di trasparenza, legalità e tutela dei lavoratori.

4. Per sgombrare il campo da equivoci, chi scrive ha apprezzato tutte le conseguenze virtuose del nuovo codice, soprattutto sotto il profilo della professionalizzazione degli uffici pubblici, attraverso la formazione e migliore selezione di dirigenti e funzionari; si è avuta maggiore trasparenza, grazie al significativo ricorso al web e al mercato elettronico (piattaforma MEPA), come strumenti fondamentali (e irrinunciabili) per l’incontro della domanda e dell’offerta.
Il collegamento tra acquisti pubblici e tutela dell’ambiente è elemento importantissimo, che non va cancellato. Allo stesso modo la prevalenza del sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa costituisce metodo sempre meglio gestito dalle stazioni appaltanti. Si pensi infine alla disciplina dei raggruppamenti di impresa, dell’avvalimento e di tutte le altre forme di coinvolgimento delle piccole e medie imprese che devono essere ben disciplinate per potere operare al meglio.
Deve prevalere la stabilità del sistema e la certezza del diritto per gli operatori e per i funzionari. In mancanza di un corpo “completo” di regole e principi, la macchina amministrativa rischia di fermarsi, con un risultato esattamente opposto a quello desiderato. Il c.d. sciopero della firma (o l’“amministrazione difensiva”) trova nell’assenza di regole la sua principale causa.

5. E’ chiaro che la giusta combinazione tra dettaglio del dato normativo e margine di discrezionalità o apprezzamento non è facile da realizzare; non si può immaginare una disciplina ultra specifica e fitta, come pure sarebbe sbagliato eliminare tutte le regole attuative del codice.
Vanno perciò considerate le cause specifiche che provocano difetti e mal funzionamenti e su quelle bisogna intervenire.
Vi sono anzitutto cause esogene. Il blocco dei concorsi nella p.a., ad esempio, non si risolve con l’abolizione del codice dei contratti pubblici.  Lo stesso vale per la corruzione e altre gravi questioni che attanagliano gli affidamenti pubblici. Ancora, la lentezza dei tempi di espropriazione, le gravi difficoltà della progettazione non possono essere imputate ai meccanismi di gara, così come tutte le problematiche che ruotano attorno alla fase dell’esecuzione che vanno affrontate in modo diverso.
Le innovazioni devono andare di pari passo con il ricorso alla formazione e al ricambio generazionale, con progressiva e adeguata professionalizzazione del corpo burocratico.

6.Andiamo alle gravi criticità nel sistema. Restano irrisolti molti nodi che determinano un’incapacità di spendere, a fronte di risorse già disponibili (e talvolta abbondanti).
Il progressivo irrobustimento delle centrali di committenza è apprezzabile; si favorisce la professionalizzazione, e si pone la pubblica amministrazione in una condizione di accresciuto potere contrattuale. Vi è però un problema: la scissione tra la stazione appaltante (che svolge la gara) e l’ente pubblico che “compra” crea una continua tensione tra i due poli: il primo, responsabile della sola procedura, non risponde del buon andamento dei servizi e dei lavori e non è direttamente esposto per ritardi o lungaggini dell’affidamento. La stazione appaltante (unica) non percepisce le esigenze sostanziali dell’ente acquirente mentre l’ente pubblico (che ha richiesto la gara) risponde ai cittadini per una procedura sulla quale non può incidere. La soluzione passa per la maggiore integrazione: l’ente pubblico deve avere una responsabilità principale nella gestione dell’affidamento e della gara, mentre la stazione unica deve fornire solo il supporto amministrativo senza potere assumere decisioni sostanziali che hanno ripercussioni sul servizio o sulla fornitura.
Bisogna anche evidenziare che le ipotesi di commissariamento, in un certo senso, vanno nella direzione opposta alle centrali uniche. Ciò che può essere inevitabile per le esigenze di estrema accelerazione e semplificazione, che tuttavia mal si conciliano con il meccanismo della delega della procedura.
Due proposte. Identificare (e circoscrivere) con precisione gli oggetti rispetto ai quali il ricorso alle centrali di committenza è preferibile e/o obbligatorio, lasciando fuori ipotesi gli appalti di particolare significato e specificità che impongono attenzione e responsabilità diretta. Oppure, affidare alle stazioni appaltanti un ruolo di consulenza e supporto amministrativo, senza attribuire la titolarità della procedura.
Migliorare il sistema degli elenchi, redatti a seguito di procedura ad evidenza pubblica, ai quali le amministrazioni possano attingere in tempi autonomi e secondo il bisogno. Un sistema dinamico che consente all’ente pubblico, di attingere ad esso in qualsiasi momento, sino alla relativa scadenza. In questo senso può essere valorizzato anche il meccanismo dell’accordo quadro.

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